【理论调研】鲁炜 | 浅谈非法持有毒品罪在实务中的适用问题

非法持有毒品罪，是指明知鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且达到数量较大的犯罪行为，但是实务界关于此罪名存在较多的争论。为此，接下来笔者就对非法持有毒品罪的在司法实务中的适用谈谈个人的观点和分析，希望能供司法办案和研究工作参考。

一、非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的比较分析。主要涉及从贩毒者住所等处查获的毒品能否计入贩卖毒品的总量，实务中对此予以认可，这具有一定合理性，但应注意两点：一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所处查获了毒品，同时，应当允许被控当事人提出反证推翻贩卖毒品罪推定。二是不应将查获毒品的数量全部算作贩卖毒品罪既遂的数量，在行为人身上查获的毒品根据毒品交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪（未遂）的数量，但在住处查获的毒品由于没有进入流通领域，因而只能认定为贩卖毒品罪（预备）的数量和非法持有毒品罪，作为想象竞合处理。

二、非法持有毒品罪与运输毒品罪的比较分析。目前司法实践中对于吸毒者携带运输毒品如何定性的立场一直在两罪间摇摆。应当说，认为发生了毒品的物理位置的移转就构成“运输”的观点（“位移说”），与相关运输犯罪的实务判决立场不一致。司法实践将“携带假币搭乘交通工具的”认定为持有假币罪。同时将“携带枪支驾驶车辆的”认定为非法持有枪支罪。这说明，实务中并不持只要发生了位移就构成相应的“运输”犯罪的观点。在准确认定何为“运输”时不应忽视以下几点：一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑，因此前后罪的社会危害性不应相差较远；二是将为了自己吸食而运输毒品的行为认定为“运输”，可能导致间接处罚不可罚的吸毒行为；三是运输毒品罪的法定刑最高为死刑，限制解释“运输”，也可从司法上减少死刑的适用；四是结合目前我国毒品犯罪正处于高发态势，必须采取严厉打击毒品犯罪的措施。综上，行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了实施走私、贩卖而运输的，虽然可以认定为运输毒品罪，但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施走私、贩卖而运输的情形；同时，在该情况下，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，司法实践应该结合一般认知定义“较远”。同时，对于吸毒者明显超过其合理吸食量的，虽然推定成立运输毒品罪，但也应该允许反证排除推定。

三、非法持有毒品罪与窝藏、转移毒品罪的比较分析。从窝藏、转移毒品罪的体系位置上看，该罪具有妨害司法的事后帮助犯的性质，因此，理论上只有准确界定“事后”，即既遂的时点，才能将“窝藏、转移”和“持有”区分。但是这种区分在司法实践是没有意义的，因为“持有”本身就是一个兜底概念，“窝藏”“转移”本身就能将“持有”包括在内。因此，将二者从文义上进行区分，也没有必要将“窝藏”“转移”视为“持有”的特殊类型将之从“持有”概念中分离。同时，在司法实践中，为制造、贩卖、运输毒品的行为人保管毒品的，几乎都被认定为非法持有毒品罪。在走私、贩卖、运输、制造毒品的最终目的是出售毒品时，出售之前的保管行为都不能算作“事后”，而只能认定为贩卖毒品罪中的一环，因此，窝藏、转移毒品罪成立范围实际上很小。

四、共同持有毒品行为的分析。持有只是一种控制、支配物品的状态，通常无需积极作为。但以下行为应认定为持有：将毒品放置在其他人处保管的，属于共同持有；明知自己的住所或管理的场所内存在他人放置的毒品，因对场所的支配控制产生了对于危险源的监管义务，在这种情况下不作为的，应该认定为共同持有；一方购买毒品后相约共同注射吸食的，应构成共同持有。

五、非法持有毒品罪是否为继续犯的分析。需要明确的是，持有本身不具有危险性，如在盗窃既遂后将财物持有的情形，持有财物并不能造成更大的财产损失，因此，只能作为状态犯处理。对于持有型犯罪能否作为继续犯处理，取决于持有是否具有危险性。相较于非法持有枪支罪，非法持有毒品并不具有危险性，因为对于前者，枪支在行为人手中可能造成十分严重的后果，而毒品在行为人手中最多使其吸食，一旦进入流通领域也可控制，因此不需要再次评价法益侵害，故不存在刑法提供持续打击的必要。因此不宜简单认为非法持有毒品罪属于继续犯。但以下情况应注意：一是在持有时不知该物品是毒品，在明知是毒品后继续持有的，从明知之日起可认定为非法持有毒品罪。二是为了更好保护法益，在持有毒品期间，其他人参与成立共犯，这与继续犯类似。同时，继续犯的判断也影响着非法持有毒品罪溯及力的判断。如果认为该罪属于继续犯，会得出在非法持有毒品期间法律变更的应适用新法的结论，但这无疑会使得对行为人处罚过于严厉，因此，应该认为非法持有毒品罪不属于继续犯，适用“从旧兼从轻”原则处理。

综上所述，准确把握犯罪的定性，是保证刑事案件公正处理的前提。因此，司法工作人员在实务办案过程中，要善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系，善于从具体法律条文中深刻领悟法治精神，善于在法理情的有机统一中实现公平正义。

供稿：商洛商州检察

作者：鲁炜

编辑：许沥心

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