浅析《侵权责任法》第三十五条的理解与适用
来源：陕西法制网
时间：2016-05-06 13:54:21
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作者：陕西省城固县人民法院 崔靖
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即在正式立法中第一次采用了“劳务”、“劳务关系”等术语。对于本条的理解与适用在实践中存在着争议和分歧，故本文试图从对第三十五条的解读，进行相应概念的分析和比较，阐述该条的含义、归责原则、法律关系等，从而为基层法官处理司法实践中的相关问题提供一定的启发与帮助。
一、个人劳务关系的含义
《侵权责任法》第三十五条是第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语，在国家规范性法律文件中，并无对劳务关系的明确定义和说明，目前对劳务关系的概念，目前没有明确统一的法律定义。学界对劳务关系的定义主要有两种观点，一种观点认为个人劳务关系即为雇佣关系。该观点以奚晓明为主编的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》为代表，认为“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，本法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”。故侵权责任法的实施已取代了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的内容。第二种观点认为劳务关系与雇佣关系应是两个不同的法律关系，一般认为劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。
笔者更赞同第一种观点。因为近年来，家庭雇佣保姆、装修工、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，一些单位和组织也存在雇佣人员从事一些零时性的工作，但是很少有人会制定书面的协议或签订合同，特别是在农村，提供劳务者和接受劳务者往往只追求活计的完成，并不会考虑他们之间的法律关系，但是一旦出现不安全事故，双方就会因之间的法律关系究竟属于雇佣关系还是帮工关系、承揽关系产生分歧。这往往导致基层法院在审理提供劳务者受害责任纠纷案件中法律适用无所适从、标准不一。因此，笔者认为奚晓明对该条文的解释适时的为司法实务者处理类似案件提供了指点和参考作用。根据这种解释，《侵权责任法》第三十五条取代了《人身损害赔偿解释》第九条中“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的内容和第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的内容，在今后的审判实践中如遇此类问题，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，当雇主是个人的时候，如雇员是因劳务自己受到伤害，不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，而应适用《侵权责任法》第三十五条规定即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，从而为解决此类纠纷提供统一的适用标准。
二、接受劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承担无过错责任。
《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”与《人身损害赔偿司法解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任”相比没有变化，即都采用无过错责任原则。但是，《侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务一方因劳务造成他人损害的，并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定提供劳务一方对因故意或者重大过失致人损害的，接受劳务一方享有追偿权。但是《人身损害赔偿解释》第九条均予以规定，在审判中如遇到涉及追偿权的案件，应依据《人身损害赔偿解释》第九条的规定处理，更符合公平正义的价值追求。
三、提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，适用过错责任。
笔者认为，对《侵权责任法》第三十五条所规定的过错责任理解，不能简单理解为一般过错责任原则性规定，而应该理解为对劳务用工过错相抵原则的规定。
一般过错责任原则在《侵权责任法》第六条，规定为“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而过错相抵原则在《侵权责任法》第二十六条中规定，即“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《民法通则》第一百三十一条同样规定了过失相抵原则。从上述法条可以看出一般过错责任原则与过失相抵责任原则的规范形式是不同的，一般过错责任原则在法条的表述上一般只需列明侵权人有过错的，就应当承担侵权责任。而过错相抵原则则需列明受害人也有过错的，可以减轻侵权人责任，立法形式上强调双方都有过错。
故《侵权责任法》第三十五条之所以确立了与《人身损害赔偿司法解释》第十一条不同的归责原则，笔者认为有以下原因：第一，过失相抵原则为各国侵权法所普遍承认。而在我国的《民法通则》第一百三十一条可以作为过失相抵原则的基本依据，《人身损害赔偿司法解释》第二条在《民法通则》第一百三十一条的基础上，对过失相抵原则的适用范围、标准等问题进行了解释，初步完成了过失相抵原则的构建，该条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”所以在《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》的基础上，《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”过失相抵原则不例外的在侵权责任法中做出了规定；第二，提供劳务一方和接受劳务一方均为自然人，自然人雇主与法人类雇主相比，客观上投入教育雇员的成本、技术管理水平、安全设施与措施等要低，故其承担的责任也应该相对要轻；第三，采用过错责任原则也有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应该负有照顾自己的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。
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