黄肖：非法吸收公众存款案审查中应注意的几个问题

本文以近几年来办理非法吸收公众存款案典型案件为样本，对办案中存在的问题及思考进行梳理，希望能对非法吸收公众存款罪案件审查提供一些实践经验。

一、一个概念的澄清

在办案实践中笔者发现一个普遍问题，很多人会提到非法集资罪，在互联网上搜索也会发现大量关于非法集资罪的词条和说法。实际上“非法集资罪”这一表述是错误的。我国刑法中并没有“非法集资罪”这一罪名，只能称为非法集资，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资只是一种犯罪类型，可以表述为“非法集资犯罪”，我国刑法上非法集资犯罪主要包括：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等7种具体罪名。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都属于非法集资，两者是包含关系。

二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限审查

张某注册成立元泰实业发展有限公司（以下简称元泰公司），注册资本2000万元，经营范围为房地产开发等。但元泰公司成立后，张某并未按照批准的经营范围进行运作，而是以开办驾校为名，组织张某等6人，通过散发传单、员工口头宣传等形式向社会宣传业务，以每一万元月利率1.5%的方式吸收资金。截止案发共吸收资金569万元，其中未兑付313万元。所吸收资金用于公司日常开销、发放工资、个人开销。

有人认为该案应认定为集资诈骗罪。理由是：《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”行为。而“使用诈骗方法”，指的就是虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法。该案中嫌疑人华某虚构开办驾校的事实，通过公开宣传的方式面向大众吸收资金，是欺骗，属于“使用诈骗方法”，吸收的资金未用于生产经营活动，且最终无法兑付，应认定为“以非法占有为目的”。

笔者认为该案应认定为非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。由此可见，正确区分集资诈骗与非法吸收公众存款的关键是准确判断行为人客观上有无“使用诈骗方法”与主观上有无“以非法占有为目的”这两大要素。在集资过程中使用诈骗方法，并不必然构成集资诈骗罪。集资诈骗罪必须要满足“使用诈骗方法”和“以非法占有为目的”这两个条件，缺一不可。判断使用诈骗方法非法集资的行为，是否构成集资诈骗罪，取决于行为人主观上是否“以非法占有为目的”。认定被告人主观上是否具有非法占有目的，需要证据予以证实，不能仅凭存在未偿还集资款这一事实就认定具有非法占有目的。实践中“非法占有目的”的认定是难点，要综合案内案外各种因素仔细研判推定，如通过案件材料和公司实际情况、嫌疑人吸收资金后的表现等方面综合判断。就该案而言，张某虽使用虚构事实的欺骗方法吸收公众存款，但“非法占有目的”难以确定，吸收的公众存款用于公司日常开销、发放工资是公司能够正常运转的保证，应认定为生产经营活动，个人开销的部分经过审查，并无肆意挥霍的现象，且张某有实体企业，无法兑付资金是因为资金链断裂而导致，由此可以推定张某“非法占有目的”并不成立。

三、罪与非罪的审查

非法吸收公众存款罪案件审查的另一个重点就是罪与非罪的审查。笔者认为，对于罪与非罪的审查重点是对犯罪构成要件的审查。我们在审查案件时不能忽视犯罪构成要件的审查，构成要件审查法是最基本又是最重要的审查方式，也是法律人培养法律思维的重要途径。

（1）从主观方面审查。本罪在主观上表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。如在唐某非法吸收公众存款案中，嫌疑人沈某霞是唐某招聘的出纳。沈某霞收取客户钱款的行为，是唐某决定、批准、组织实施的，沈某霞作为一名财务人员，未参与关于经营模式的讨论、决定，沈某霞履行职责收取客户钱款并将钱款交予公司，是正常的履职行为，且沈某霞也未从中获取提成。

（2）从客观方面审查。本罪在客观方面表现为未经批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。在唐某非法吸收公众存款案中，犯罪嫌疑人姜某是该公司业务员，为了完成任务并赚取提成和利息，自己向公司存款9万元，又向家人、朋友介绍该存款的好处，通过劝说吸收其妻姐、叔叔、堂兄、父母、朋友等7人共89万元。姜某吸收存款数额虽然较大，但是仅仅向亲友吸收，且吸收存款对象都是特定的人，方式也是单对单，因此从客观方面看行为人不构成非法吸收公众存款罪。

（3）从主体方面审查。本罪是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。审查单位犯罪的，若不具有法人主体资格，则不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体，则不构成单位犯罪。

（4）从客体方面审查。本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。本罪的犯罪对象是公众存款。公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。如在李某生、王某非法吸收公众存款案中，李某生、王某合伙成立成泰投资管理有限公司，公司成立后在经营期间为了解决公司资金问题，二人向该公司员工宣传，以在该公司存款每一万元月利率3个月1%，6个月1.2%，12个月1.5%，向员工及其家属吸收资金。截止案发，共吸收存款22人75万元。后李某生、王某将所吸收的75万元投入到经营的公司中。案发后，二人通过自有资金、借款、债权转让等方式兑付了所有存款。二犯罪嫌疑人虽然违反国家法律规定，非法吸收存款，但其目的和用途是用生产经营，没有扰乱金融秩序的故意；借款的对象属于相对特定的厂内职工及其亲属、朋友，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”这一规定，从客体方面看行为人不构成非法吸收公众存款罪。

四、宽严相济刑事政策的运用

宽严相济刑事政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。2010年最高法刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务罪案件审判中的具体贯彻》指出：审慎分析判断其社会危害性，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑。对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪难以划清的案件，从有利于促进企业生存发展等情况考虑，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这些相关规定都是宽严相济刑事政策的体现。

具体到非法吸收公众存款罪案件中，尤其是审查逮捕环节，一定要综合各种情况判断犯罪嫌疑人的社会危险性，慎用逮捕措施。近日，车浩教授在评“鸿茅药酒案”时指出捕后羁押，违反了比例原则。他说：“强制措施的种类和强度，必须要与犯罪嫌疑人的人身危险性之间存在相当性。这是比例原则在强制措施中的具体体现”。按照通说, 比例原则包括三个原则:(1) 妥当性, 即所采取的措施可以实现所追求的目的；(2) 必要性, 即除采取的措施之外, 没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；(3) 相称性, 即采取的必要措施与其追求的结果之间要构成比例。强制措施尤其是逮捕的适用时必须受到比例原则的制约。非法吸收公众存款案件不同于其他暴力犯罪，审查逮捕时尤其要注意比例原则，社会危险性把握要考虑到以下几点：一是嫌疑人在案件中的地位、作用。此类案件一般涉案人员较多，按照宽严相济政策按层级处理，该嫌疑人是发起人、实际控制人还是主管、普通业务员，按照其地位、作用审查判断其社会危险性。二是偿还能力。结合实际情况审查判断涉案嫌疑人有无偿还能力或可能性，能偿还的可认为不具有社会危险性，无逮捕必要。三是从退赔情况判断。能退赔的或者有退赔医院、有退赔可能性的都要考虑到，应从宽处理，慎用逮捕措施。（洛南县人民检察院 侦查监督部 黄肖）编辑：刘庆民 值班编辑：李思科