江旭：浅议故意伤害罪的几个问题

 镇安县人民检察院 江旭

故意伤害罪是常见犯罪之一，由于行为的暴力性、结果的严重性，被认为是一种严重犯罪，加之伤害行为具有多样性和广泛的牵连性，所以在司法实践中经常会遇到一些问题。

一、我国刑法关于伤害的界定

　　我国刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从行为结构来看，故意伤害罪与侵犯财产罪有所不同。从故意伤害罪的条文来看，该罪没有行为结构方面的限定，即无论采用了何种方式，只要造成了侵害法益的结果，便可以认定为伤害行为。刑法学界对伤害行为的界定有身体健康说、身体完整说、生理机能损害说等学说。笔者赞成生理机能损害说，生理机能损害说在很大程度上描述了伤害的本质。人的各种器官、组织结合在一起，发挥各自的作用，维系着人作为一个生命体的正常的新陈代谢。破坏人的器官或者组织的完整性，必然破坏了生理机能，破坏了人体正常的新陈代谢。

二、关于故意伤害罪几个问题

1、法定伤害中刑法明文规定以伤害罪论处的情形。法定伤害，是指行为人实施了某种非故意伤害罪的基本行为，发生了重伤害或者伤残结果，刑法明文规定以伤害罪论处的情形。例如我国刑法第238条(非法拘禁罪）、第247条（刑讯逼供罪、暴力取证罪）、第248条（虐待被监管人罪）、第292条（聚众斗殴罪）的规定，对实施上述基本犯罪行为而致人伤残或者重伤的，以故意伤害罪论处，而不再认定为构成上述条文规定的基本犯罪。在理解上，有两个问题值得关注：如何理解这些犯罪的形态，若无伤害故意是否可能构成故意伤害罪。上述行为从行为主体和行为结果之间的客观关联性方面，可以推定行为人在类似情形中所持的是故意的态度。虽然刑法没有明确规定主观要素，但是，在实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人时，行为主体可能对于重伤害结果缺乏明确认识，不排除主观上的过失可能，但就伤残后果而言，造成它的行为方式必然有别于造成无伤残的重伤行为，而行为主体具有特定身份，他们对于伤残在客观上有防范义务，在主观上能够预见，因此，伤残结果对他们而言属于可控结果。对于上述情形之所以要从客观要素着手认定为故意，还在于刑法规范目的的社会需要。如果将过失纳入到这些范畴中来，不符合法理和立法规定；如果不能认定为故意，又势必增加行为人实行违法行为的侥幸心理，违背社会对其职务活动的期待，从而削弱刑法的社会保护机能。上述依照故意伤害罪处理的犯罪行为中，如刑讯、非法拘禁、虐待、斗殴等，都具有暴力性，可以说，暴力行为是这些犯罪的一种基本行为。行为人实行基本行为导致重结果，触犯了其他罪名，如果不依据基本行为触犯的罪名加重处罚，而是依据重的罪名处罚，这完全符合想象竞合犯的特征。

2、不法伤害中基于他人承诺的伤害行为。在故意伤害罪中，损害他人身体健康的行为必须是非法行为。因为行为人基于正当防卫、紧急避险造成他人身体上的伤害，医生基于治疗的需要对患者实施外科手术等，都不属于不法伤害。但是关于基于他人承诺的伤害行为中基于他人伤害承诺而实施的伤害，是否属于阻却违法性的合法事由。依据我国刑法规定，轻伤害属于自诉案件，重伤害或者伤害致人死亡属于公诉案件，换言之，得到承诺的轻伤害可视为受害人放弃诉讼，不构成犯罪，而得到承诺的重伤害或者伤害致人死亡在不具有社会相当性的场合，应当认定为犯罪。所以，基于他人承诺的伤害行为，在缺乏社会相当性时，实质上是违法行为，但在引起轻伤害时不构成犯罪，在造成重伤害或伤害致人死亡时才构成犯罪。

3、故意使人患上艾滋病的刑法处理。艾滋病，全称获得性免疫缺陷综合症，它是由HIV病毒侵人人体后破坏人体免疫系统，使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，以致患者感染其它疾病之后，因其体内缺乏免疫能力而致命。随着艾滋病感染群体的扩大，关于故意使他人患上艾滋病的问题也浮出水面，对此问题的刑事规制也成为争议问题。刑法第三百六十条的规定，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为，构成传播性病罪。可是就目前医疗科学的情况来看，艾滋病与梅毒、淋病等性病比较起来，其危害性更为严重，其无法被治愈。根据艾滋病的发病机理，HIV病毒正是通过破坏人的免疫系统以使人丧失免疫功能，最终感染其他病毒而死亡。从破坏他人免疫系统而言，界定为故意伤害罪是正确的。艾滋病病毒破坏的是人体的免疫系统，并没有终结他人的生命，但就行为人的行为来看，应该是故意重伤行为，定故意伤害罪既遂,这是曲新久教授观点，这也是多数刑法学者的观点。所以，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为应该按照故意伤害罪来处理。