关于非法集资案的若干问题探析

 近年来，随着经济增速放缓，部分企业发展出现疲软现象，导致社会各行业出现连锁反应，一些潜在的问题逐渐显现出来。其中非法吸收公众存款犯罪案件在全国部分地区频繁上演，个别地区涉案金额之大，涉及投资者之多，令人瞠目结舌。如陕西神木曾经以资源大县红极一时，但是从2012年起随着煤价的下跌，神木的神话逐渐被打破，随之而来是“全民讨债”，甚至出现有些债主为了躲避债务，宁愿“被关进看守所”。大量的非法吸收公众存款案件的爆发，引发了非常多的社会问题，在一定程度对社会稳定造成了一些影响，涉案投资人不断信访，给政府施加压力；人与人之间诚信指数也不断刷低。即使部分非法集资案件经过司法程序审理裁判，涉案投资人仍然对政府、公检法等相关部门不满甚至敌视。因此，如何依法、适当、有效处理此类案件相关问题，亟需立法界、实务界、理论界深入研究。笔者在办理非法吸收公众存款案件过程中，发现了一些问题，并对带着这些问题进行了一些有益的探索。

一、目前非法吸收公众存款案件基本情况简介

目前非法吸收公众存款案件发案数量多、涉案金额大、涉案投资人数多，影响范围大且存在跨区域作案的特殊情况。在一个小小的县城，涉案金额动辄上千万，甚至上亿元，波及近千人，涉及各行各业，有资产富足者，也有生活拮据者，有陌生人，有亲友同事。（如有一个涉案投资人生活本是困难，在其丈夫因交通肇事死亡后获得了十多万元赔偿金，又因在其亲属的拉拢下将赔偿金借给了其亲属所开的典当公司，本想亲属值得信任，本想通过投资赚点钱，没想到“竹篮打水一场空、赔了夫人又折兵”。）

投资人“赚起赔不起”。投资人在投资之初缺乏理性判断，抱有侥幸心理，在尝到一点甜头之后越陷越深，投资数额越来越大，甚至倾其所有。无视“高收益伴随高风险”的投资规律，只想分享收益，不想承担风险。一旦案发，投资人便更是失去理性，不断上访，冲击政府，把最初自己不谨慎的投资行为的责任全部推卸给政府，完全归因于政府的监管不力，要求政府承担经济损失，要求政府追偿债务。最初要求全部还本付息，后来要求转变为只还本就可以，再后来要求降低损失就可以。将司法机关作为其讨债的工具，根据其利益得失无理要求司法机关“关人”和“放人”。由于投资人的不断给政府施加压力，当地党委、政府为了维护社会稳定，也给司法机关提出一些要求，使得司法机关在办案程序中不同程度的会出现一些瑕疵。

部分地区犯罪手段老旧，宣传手段不新，但投资人仍然不断深陷非法集资的圈套。随着社会的进步，科技的发展，非法吸收公众存款的手段不断翻新，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）规定：“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这是例示性的规定，宣传途径也不以此为限。在实践中，还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等等宣传方式。同样第二条通过列举的方式强调了十种非法集资的手段，但同样留有兜底条款。在此种情况下，部分欠发达地区没有使用上述的潮流手段、集资方式，仍然通过口口相传直接吸收资金，承诺定期还本付息，仍然能够吸收巨额资金，说明投资人在的投资理念和辨别风险的能力上仍然固守不前。

 二、关于非法吸收公众存款案件管辖问题

犯罪嫌疑人为了能够吸收存款更多、更快，犯罪行为往往不局限于一个地区，通常是跨县、跨市甚至跨省吸收存款。由此带来一个问题就是涉案的区域的司法机关均对案件具有管辖权。最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于跨区域案件的处理问题规定：“跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以有不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。”现实中如果没有统一协调配合机制，各地司法机关各自为战，则出现同一犯罪嫌疑人同时可能适用几种不同的强制措施，甚至会接受不同司法机关的侦查、审查起诉、审判。从而导致了司法程序的紊乱，犯罪嫌疑人权利的受损。另外不同区域对同一犯罪嫌疑人进行判决会导致执法标准的不统一和变相刑罚加重可能性。比如刑法规定非法吸收公众存款罪法定刑最高为十年，如果犯罪嫌疑人的所有犯罪事实由一个法院进行判决，其总和刑期不可能超出十年，但如果有几个区域的法院分别进行判决，那么相加下来的刑期有可能超过十年的最高法定刑期，这种做法显然不符合罪责刑相适应原则，显然没有充分保障到犯罪嫌疑人的权利。

如李某某涉嫌非法吸收公众存款案中，犯罪嫌疑人李某某户籍所在甲县，在甲县、乙县、丙县均涉嫌非法吸收公众存款，乙县最先案发，对李某某采取了强制措施，后乙县也案发，继而乙县对李某某也采取了强制措施。甲县和乙县都分别侦查、审查、审判。甲县尚处在审查起诉阶段的时候，乙县已经将案件移送法院审判，因犯罪嫌疑人提出应当将甲县、乙县和丙县犯罪事实并案管辖，此时，市政法委才会同市、县两级公检法明确指定管辖，又因丙县尚未案发，所以只指定了甲县、乙县案件并案由乙县进行管辖。当并案后的案件已经开庭审理后，丙县却案发，要求将案件移送乙县，但乙县并未收到并案丙县的相关文件，所以丙县只能通过市公安局经侦支队将案件指定到乙县公安局，然后走补充移送起诉程序。这一系列程序下来使得司法程序变得相当繁琐，而且有一些不符合规定的程序存在。

面对这种情况，笔者认为跨区域案件应当由一个法院做最终判决。各地对于非法吸收存款案件应当在侦查阶段将案件情况层报公安部、政法委，如果案件涉及跨县，则由市公安局会同市政法委统一协调，依法指定一个侦查机关进行管辖，然后移送审查起诉。如果跨市、跨省的案件，相应的由相关公安机关和政法委纵览全局、协调各方。这样的做法有利于避免司法资源的浪费，同时也有利于保障犯罪嫌疑人的权利。当然，对于在侦查终结移送检察院起诉后，其他区域又发现与本案相关的非法吸收公众存款的犯罪事实，如果能在判决之前查清犯罪事实的，则可以通过移送案件的方式，补充移送起诉遗漏犯罪事实。如果在判决之前不能及时查清犯罪事实的，则可以分别进行判决。因为非法吸收公众存款案件有时候几个区域不是同时案发，往往存在时间差，短期内全案侦查终结困难，此种情况下，司法机关应严守办案期限，不能为了由一个法院判决，而无视办案期限，进行超期办案。对已查清犯罪事实的部分被告人先行审判。

三、关于向社会公开宣传的问题

向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。有部分犯罪嫌疑人成立了公司，但没有通过媒体、推介会、传单、手机等途径向社会公众宣传，其吸收存款的渠道就是通过集资参与人之间相互交流、传话等方式向社会广泛传播开到，也即“口口相传”、“口耳相传”方式。   

关于“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的所吸收的存款归责于犯罪嫌疑人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。笔者认为以下行为可以认定为以“口口相传”的方式向社会公开宣传。第一，犯罪嫌疑人明知存在“口口相传”现象不加以阻止而持放任态度甚至予以鼓励；明知吸收资金的信息向社会公众广泛扩散，却不加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播；第二、犯罪嫌疑人吸收存款没有针对性、特定性、限制性，只管吸收资金而不查明资金来源；三、对闻讯而来的集资参与人不加以筛选，全盘进行吸收。

四、关于犯罪数额计算问题

在非法吸收公众存款案件中，犯罪嫌疑人在吸收存款的过程中存在针对同一集资参与人数次集资，边集资边返还的情况，即一个集资参与人在一个投资周期结束后获得了返本付息，然后集资参与人将本息或者本金继续以新的协议进行投资。而犯罪嫌疑人为了能够吸引更多的人参与集资，也会在初期按期兑现还本付息的承诺，从而诱引集资参与人重复投资。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”计算犯罪数额时如何理解“全额计算”，重复投资金额是否累计计算，在实践中存在争议。第一种观点认为，重复投资不应当累计计算，非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金，不能因为重复吸收而重复计算，否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。[1]第二种观点认为，重复投资应当累计计算，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，是又一次的融资活动，应当累计计算。[2]

河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定：“按非法吸收公众存款罪定罪处理的案件，应当按照集资的全部数额认定犯罪数额；针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，案发前已归还的数额可以作为量刑情节，酌情考虑”。 安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“针对同一集资对象，短期内数次集资，边集边还的，原则上按此期间最高集资本金的数额认定集资总额，不累计计算。集资参与者将收取的集资收益作为本金再次投入的，该部分不计入非法集资数额。”通过上述两个省的意见发现与第一种观点基本相符，持不应当累计的观点。但笔者认为，对于重复投资数额应当累计。理由如下：第一，非法吸收公众存款案往往持续时间长、涉及人数多、票据多，纷繁复杂，哪一笔属于重复投资，哪一笔属于新投资包括犯罪嫌疑人和集资参与人都很难区分，现实操作可能性不强。如果涉案数额刚达到《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的100万元的话，那么因为资金数量不多，还较容易区分，但是涉案金额上千万、亿元的则很难进行区分，另外涉案达到如此巨大的金额，区分与否，对其定性没有影响，唯一可影响的是量刑，对此可以根据造成损失、赔偿等综合进行评价；第二、非法吸收公众存款罪侵犯客体是国家金融管理制度，并不以对集资参与人造成损失为构成要件。所以不能将造成损失与吸收资金数额混为一谈，虽然造成损失可以反映出对国家金融秩序的破坏程度，但是即使没有造成损害，但是犯罪行为人有非法吸收公众存款的行为并且已达到一定的数额，同样可以构成犯罪。也就是说在该犯罪中，计算犯罪数额的意义并不在于显示投资人的损失情况，而在于揭示犯罪分子破坏国家金融秩序的程度。[3]因此，犯罪嫌疑人每吸收一次存款都是秩序的一次新的破坏，体现在时间的持续性、集资参与人的引诱性、规模的扩大性、破坏的整体性等方面。因此只有将重复投资数额累计计算才能体现其违法犯罪的后果。

五、共同犯罪问题

非法吸收存款案中，犯罪嫌疑人往往只负责将吸收来的存款进行投资或者放贷工作，具体出示票据、返本付息等工作有雇佣员工承担，对于明知犯罪嫌疑人向不特定的人吸收存款而提供帮助的，但没有领取其他费用只领取固定工资的人员如何处理？是否构成非法吸收公众存款罪的帮助犯。对于此种问题应当区别对待。最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。”此条规定很明确，如果构成共同犯罪，必须有两个行为同时具备，一是提供帮助，二是从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，二者缺一不可。公司雇佣员工如果仅仅按照犯罪嫌疑人的安排做出示票据、转账、登记等工作，只挣取了工资，对于这种不能认定为帮助犯的共犯。对于公司雇佣的员工，主动的大量的向他人宣传、传播非法吸收存款的信息，并根据拉拢客户的多少给予奖励、好处费的，对于此种可以作为共同犯罪处理，如果能够退缴好处费等费用的，可以从轻处罚。此时应注意对参与人员地位、作用及参与犯罪数额、时间等情况综合予以考量。

六、非法吸收存款与合法民间融资问题

在办理非法吸收公众存款的案件过程中应当注意区分非法吸收存款与合法民间融资，不能打击面过宽，将合法的民间融资扼杀。在认定非法吸收公众存款罪时，必须把握住非法吸收公众存款罪的本质特征，即同时具备非法性、公众性、利诱性、公开性四个条件，缺一不可。首先，非法吸收公众存款罪的犯罪主体吸收存款具有非法性，未经有关部门依法批准，脱离监管，风险性大。而合法的民间融资行为一般对融资者主体资格有个审核的过程，要求融资者在相关部门登记、备案，其目的是将融资者纳入国家监控和掌握之中；其次，非法吸收公众存款罪吸收对象为社会不特定对象，对集资参与人的不加以甄别，对集资参与人没有条件限制。而合法的融资行为对投资者有个筛选、限制、控制的措施和程序；再次，非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人在宣传和吸收存款的时候刻意回避风险，以各种方式利诱集资参与人，承诺一定期限内还本付息，看似 “万无一失”。而合法的民间融资行为则将投资风险讲在前面，对风险有个明示和预警的前置程序。最后，非法吸收公众存款未经批准采取与发行股票、债券、私募资金等合法融资模式相同的公开宣传手段，非法地扩散集资信息，非法地扩大了其影响范围。

七、投资人的法律地位问题

非法吸收公众存款案件中投资人是否属于刑事被害人，实践中存在争议，不同的司法机关对投资人的表述和地位不一致。有的将其列为被害人，有的则将其列为证人，还有的直接使用“投资人”、“储户”、“借款人”，甚至有的不予明确表述，含糊其辞，各种表述五花八门，且不符合法律规定。最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中使用了“集资参与人”这一表述，但在法律地位上仍然不能明确。基于此应当对于投资人的法律地位予以明确，以便准确适用法律。但笔者认为就目前而言至少不能将投资人的法律地位认定为被害人。理由如下：首先，非法吸收公众存款罪的侵犯客体为国家金融管理制度和秩序，并不包括投资人的财产权。与之相比，集资诈骗罪被设置于刑法第三章第五节金融诈骗罪之下，侵犯的是双重客体，既包括国家金融监管秩序，也包括投资人的财产权[4]。其次，非法吸收公众存款案中，投资人本身也是参与人之一，没有他们的贪图高额利润的投资行为，没有他们违反法律法规禁止性规定的行为，就不可能出现犯罪嫌疑人吸收存款的后果，国家正常的金融秩序也不会遭到破坏，所以投资人本身就是违法行为者，按照法理本应受到处罚，但基于现实国情需要，其行为至少不应当提倡、保护。正如基于赌博获得的债权不受法律保护一样，由于非法吸收公众存款案件投资人的投资行为不具有正当性，其投资的财产权益也不应当得到法律保护，所以，投资人不属于被害人[5]。另外如果将投资人认定为被害人，那么法律具有教育和指引功能，这样将对社会公众产生不良的指引作用，会引诱更多的人没有顾忌的参与到非法吸收公众存款活动中。

最后，在办理非法吸收公众存款案件中，除了笔者提出的上述几个问题之外，其实仍然存在法律规定不明确，实践操作不强，执法标准不一致等情况，比如涉案财物的处置究竟由政府主导还是法院主导不甚明了；各地证据收集标准不一，对于是否对财务做审计报告不明确；民刑交叉中的一系列问题、单位犯罪和自然人犯罪区别问题等，这些都需要我们进一步深入的探讨。为了根本解决问题，建议完善有关立法，明确争议焦点的处理，做到既打击犯罪，又保障人权，维护群众利益和社会安全稳定。
[1]参见季陵辉：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，安徽大学2012年硕士论文，第24页。

[2]参见李彦林：《当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题》，《中国检察官》2013年第2期。

[3]参见田向红：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，《国家检察官学院学报》。

[4]参见田向红：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，《国家检察官学院学报》

[5]参见田向红：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，《国家检察官学院学报》。

作者：朱兆龙

单位：陕西省米脂县人民检察院