黄波：李某与张某的行为是否构成“轮奸”之我见

   案情：2015年9月19日凌晨1时许，被告人李某（男，22岁）通过微信与被害人刘某（女，20岁）相约去汉城区世纪大道兜风，被告人李某驾车至汉城区人民路，将被害人刘某接上车后，又电话联系被告人张某（男，23岁），二人约定在世纪大道见面。见面后，被告人李某与张某各自驾驶车辆，将被害人刘某拉至世纪大道东南方向正在整修的皇冠路上，此后张某预谋强奸刘某，被告人李某帮助张某压住被害人刘某的双手，被告人张某强行与刘某发生了性关系，之后张某回到自己的车上，被告人李某也一时兴起，直接脱下裤子强迫刘某给其口交，因刘某强烈反抗作罢。作案后，二被告人驾车逃离现场。

    分歧：本案在审理过程中双方产生的争议焦点是：二被告人的行为是适用《刑法》第二百三十六条第一款处罚，还是第三款第（四）项处罚，也即本案中二被告人的行为应认定为一般强奸行为，还是轮奸行为？

    第一种观点认为：被告人张某与李某采取强迫手段，违背妇女意愿，强奸妇女，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定的强奸罪。虽被告人李某的强奸行为并未得逞，但因被告人张某、李某基于共同的强奸故意，在同一时间段先后对被害人实施强奸行为，各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有“轮奸”情节的认定。故二被告人的犯罪行为构成“轮奸”情节，应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定量刑处罚。

    第二种观点认为：被告人张某与李某之前没有轮奸被害人刘某的预谋和犯意，且被告人李某只是让被害人给其口交，并没有对被害人实施实质性的奸淫行为，因此，二被告人的行为不构成轮奸，应适用《刑法》第二百三十六条第一款之规定量刑处罚。

    笔者同意第二种观点：被告人张某与李某的行为是一般强奸行为，不构成“轮奸”情节。 理由如下：

一、李某让被害人刘某进行口交的行为是临时起意，之前并没有和张某轮奸被害人的意思联络，二人主观方面不具有轮奸的预谋和犯意。

    本案中，李某在帮助张某强行与被害人刘某发生性关系之前，二人并没有要一起奸淫刘某的意思联络和意思表示，只是李某在张某强行与刘某发生了性关系之后才临时起意，让被害人刘某给其口交。因此，二人主观方面不具有轮奸被害人的犯意，按照犯罪构成理论来说，二被告人的行为不构成轮奸。

二、张某在李某的帮助下强行与被害人刘某性交，毫无疑问张某和李某构成强奸罪，二人是共犯。但之后李某让被害人给其口交的行为，和之前张某强行与被害人性交的行为，并不是二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女连续地轮流或同时强奸（或奸淫），因此对二被告人的行为不应定性为轮奸。

根据《刑法》第二百三十六条的规定以及刑法学界对于强奸罪的通说，都认为我国法律规定的强奸罪有两种类型，一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；二是奸淫幼女，即与不满14周岁的幼女进行性交的行为。不难看出强奸罪保护的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权（性自主权或性交权）。本案中，被害人刘某案发时已满14周岁，显然张某和李某对被害人刘某的强奸只能构成普通强奸，二人是强奸罪的共犯。但之后李某让被害人给其口交的行为，和之前张某强行与被害人性交的行为，并不是二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女连续地轮流或同时强奸。这里，我们应重点考虑被告人李某让被害人刘某进行口交的实施前后过程及具体实施行为。本案中，张某在李某的协助下对被害人刘某实施性交行为结束后，李某直接将自己的裤子脱下，让被害人刘某给他口交，因被害人刘某强烈反抗作罢，在李某强行让刘某给其口交的时候，张某已经离开现场回到自己的车上，期间也没有协助李某实施上述行为。笔者认为，李某只是单纯的直接强迫刘某给其口交，而并没有进行实质性的性交或是性器官接触，即使单从李某强迫被害人给其口交的行为分裂开来讲，也不能构成强奸罪。故二被告人的行为亦不构成轮奸。

    三、单独的口交也不应认定为法律上的性交行为，进而认定二被告人构成轮奸，这样既存在观念上的障碍，也存在刑法上的障碍，亦不符合罪刑法定原则。笔者认为李某的行为应认定为法律规定的侮辱妇女行为，按照刑法规定应构成强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪。本案中李某直接让被害人刘某给其口交，而没有和刘某进行实质性交。“口交”和“性交”不管是从文学含义方面，还是从法律层面来讲，都有着本质区别，我国现行《刑法》只规定使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交，或者与不满14周岁的幼女进行性交构成强奸罪，及刑法理论对于强奸罪的构成采用的是“插入说”和“接触说”，而并没有规定使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女口交构成强奸罪。再者强奸罪保护的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权（性自主权或性交权），如果将口交行为也认定为侵犯了性自主权（性交权），明显超出了强奸罪保护的法益范围，属于刑法解释里的类推解释，而我国刑法禁止类推解释。

本案中李某单独强迫被害人刘某给其口交的行为，是以暴力、胁迫或者其他方法侮辱妇女的行为，按照我国《刑法》第二百三十七条的规定，应构成强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪，而不构成《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪，即李某单独强迫被害人刘某给其口交的行为，不应和张某实施的性交行为联系到一起认定为连续地轮流或同时强奸（或奸淫），也即对于这种行为张某和李某不构成轮奸，不应承担轮奸的法律责任。

因此，就全案而言，对于张某在李某的协助下对被害人刘某强行进行性交的行为，张某和李某都构成强奸罪，是强奸罪的共犯。对于之后李某单独强迫被害人刘某给其口交的行为，是以暴力、胁迫或者其他方法侮辱妇女，应该单独认定为强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪。故此，张某和李某的所有行为都不构成轮奸。（陕西西乡县法院：黄波）