银行卡被盗刷和密码泄露责任探析
来源：陕西法制网
时间：2015-12-29 14:16:34
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高度发达的信息网络时代和现代高科技的飞速发展，金融活动万象更新，眼花了乱，稍不谨慎，便会陷入金融诈骗的陷阱。高度发达的网络时代我国网络立法存在严重滞后，储户银行卡被盗刷、取现、消费等涉金融商事案件日趋增多。面对日益暴露的储户银行卡被盗刷、取现、消费等涉金融商事案件，审判实践中一些法官常常困惑，法律的公平正义价值常失偏颇，不是银行受损，就是公民个人受损。金融商事案件的审判对维护国家金融秩序，保障金融安全有着举足轻重的作用。金融商事案件中的民间借贷纠纷、金融借款纠纷、保险合同纠纷、信用卡纠纷、担保合同纠纷案件占金融商事案件比例的一半以上，其他案由纠纷占比仍然较小。伴随金融机构多元化，直接融资比重提高，金融创新步伐加快，涉典当公司、小贷公司、金融租赁公司、汽车金融公司、第三方理财公司等新兴金融组织纠纷，涉股票、债券等直接融资纠纷，涉资产证券化、供应链金融、征信评级、互联网金融、私募基金等新兴金融业态纠纷将逐步增多。预计未来一段时期，随着金融创新加快与金融运行不规范交织、金融普惠化带来的“长尾利益”与相伴的“长尾风险”交织，金融商事纠纷将呈现持续高位运行态势，金融商事案件审理成为民商事案件审理的重中之重。
针对银行卡被盗刷和密码泄露等涉金融民商事案件审理，近期，笔者对诸多金融商事案件情况进行了回顾梳理，搜集了政策法规，对金融运行过程中储户银行卡被盗刷和密码泄露问题进行了研究，认为应把握两个原则，一个是民法通则、民事诉法、合同法的基本规定及其解释，其中一项最要的基本原则就是民事行为和民事活动的公平平等性；另一个是要把握银行法及其章程，其中最重要的一项基本原则就是当事人与银行约定条款的合法性，当事人与银行约定条款内容不能违反国家法律法规。依据这两项基本原则条分缕析，分清责任，审查银行、储户行为的过错程度。现就储户银行卡被盗刷和密码泄露的责任问题分析如下：
一、持卡人致银行卡丢失或失密，过错责任全担
银行卡密码是银行参与现代商务交易最基本的合法有效凭证。银行章程约定：“持卡人凭借记卡和密码可在甲银行指定的特约商户消费；在银行指定的营业机构或金融设备办理取现、转账。凡密码相符的交易，均视为持卡人本人所为，所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。”该章程第十条又规定：“持卡人应妥善保管借记卡密码，防止泄露。凡密码相符的借记卡交易均视为合法交易。因密码失密造成的资金损失，由持卡人自行承担。” 持卡人一旦办理了银行卡，就与银行签订了金融理财合同关系，无论是商务活动还是非商务活动，作为银行卡持卡的一方，必妥善保管银行卡和密码，对自己的银行卡密码高度保密，严密保护，防止丢失或密码泄露，因个人过错导致的银行卡上的资金受损，银行方面不需担责。
二、银行在金融活动中对自身所发卡的真伪未尽审查，违反公平原则，应承担全责
《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。银行借记卡章程中“关于密码丢失储户自担责任的约定”的格式条款，免除了银行识别银行卡真伪这一主要责任，属无效条款。根据银行的章程约定，凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人所为且为合法交易。但该章程条款适用的前提是交易所持银行卡为真实、合法的银行卡，银行在进行银行卡交易时，银行依职责对银行卡的真伪进行审查是应尽的基本义务，是关键之关键，是对合同条款的守护。同时，银行与银行卡持卡人合同约定的条款内容不能违反法律法规，违反法律法规的约定是无效约定，无效约定不受法律保护。合同条款约定是双刃剑，既是对自身权益的保护，也是对持卡人权益的保护。民事活动权利义务是平等的，享受权利必须承担义务，这是法律规定，不能只约束别人，自己不尽责。过去计划经济体制时代国家机关、事业单位只享受权利不承担义务的特权体制已一去不复返。审理此类案件时不能受此思想影响。进行银行卡交易时，银行作为发卡行，对自身发放的银行卡的真伪进行审查是最基本的职责，首先确认银行卡的真伪，其次确认密码是否正确合法。这就要求发卡行对自身所发银行卡进行密级保护。发卡行对自身所发银行卡不加强或增设密级保护，将保护责任一味推向持卡人一方，让伪卡或模拟卡充当真卡，导致合法持卡人银行账户中的资金流失，或被他人转账、取现、消费，违反了民事活动的公平原则，银行应当为自身的过错承担全部责任。
三、混合过错，责任比例应分担
储户在银行办理借记卡形成储蓄合同法律关系，借记卡取现、转账、消费操作需要同时具备两个条件：一是合法有效的银行卡，银行负有安全保障及谨慎审查银行卡真伪的义务。二是正确有效的密码，持卡人负有谨慎保护自身所持银行密码的义务。根据银行的章程约定，凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人所为且为合法交易。但该章程条款适用的前提是交易所持银行卡为真实、合法的银行卡，作为发卡行应承担识别伪卡或模拟卡的义务，如银行接受了伪卡交易，可认定银行未尽谨慎审查银行卡的义务，对于该过错行为应承担相应的违约赔偿责任。在审查银行过错方面，法院主要审查银行是否遵守了相关操作流程，银行系统是否存在管理或者技术漏洞，不过，证明银行操作存在相关过错比较困难。若储户既没有恶意串通作案，又没有故意泄露密码等信息，在此情况下，就需考虑银行有无尽到安全保障义务。银行提供的金融服务，特别是网络银行、手机银行等新型金融服务，为客户带来了便捷，但银行必须确保它是安全的。如犯罪分子通过其他手段获取用户网银密码的，需查明网络银行服务是否存在技术漏洞，或由银行举证证明储户存在故意或过错，否则，银行应承担责任。具体承担多大责任，视案情而定。
持卡人负有谨慎保护密码的义务。银行卡合法持卡人转账、取现、消费必须输入正确的密码才能进行，其未能举证证明系银行原因导致密码泄露，持卡人承担相应责任；持卡人在接到银行第一笔扣款提醒时没有及时挂失或报警，对损失的扩大，承担责任的比例较大。合同法第119条规定，放任损失扩大，损失自负。因此不能加重银行承担责任的比重。银行卡被盗刷和密码泄露的责任比例的划分主要看银行、储户行为的过错程度。如果储户在发现卡被盗刷后及时采取挂失、持卡报警等行为固定证据，可为维权提供保障。首先，接到银行扣款短信后第一时间拨打官方客服电话，确定自己账户确有取款行为，随后口头挂失、避免进一步损失；其次，由本人带着卡片到派出所报警，报警记录可在民事诉讼中作为证据。第三，本人持借记卡到发卡银行第一时间办理解除挂失，或第一时间取出卡上所剩余款，以证实真卡确实在自己身上。
金融商事纠纷审判态势是金融宏观运行健康与否的晴雨表，也是金融微观运作规范与否的显微镜，审理是否公平公正对维护健康的金融秩序至关重要。我院在审理当事人诉周至邮政储蓄银行24起银行卡案件时全部判决银行败诉未必正确。因此，面对国家金融新形势，金融多元化态势，必须注重金融审判队伍建设，开展金融新常态司法应对调研，梳理金融新常态下纠纷新特点、金融审判新挑战，使法官既通晓法律，又熟悉基本经济、金融知识，提出应对举措，迫在眉捷。
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