本案抵押物变价款优先受偿约定是否合法有效？

 汉中市汉台区人民法院  张 芳

【要点提示】民事案件经调解双方当事人自愿达成的协议，其协议内容不得违反法律规定。取得担保财产价值的优先受偿，必须依法设立财产抵押权或质押权而取得，而不能由当事人约定取得。   

【案例索引】(2018)陕0702民撤1号民事判决书

【案情简介】

 2012年3月10日被告刘某、丁某夫妻向刘某甲出具借条借款40万元，借条约定借款利息月息3%，借款期限为2012年3月10日至2012年9月10日。刘某将其全款购买的某广场4号楼1单元2202室商品住宅楼（下简称“2202室”）作抵押，并将商品房预售合同原件、购房发票复印件交付刘某甲，双方未办理抵押登记手续。借款到期，二被告未能偿还借款本息，刘某甲于2013年4月12日向本院提起诉讼。本院经审理，做出（2013）汉民初字第00816号民事调解书，调解主文为：一、由被告刘某、丁某于2013年12月10日前偿还原告刘某甲借款人民币40万元，并从2012年3月10日起，按月利率2%计付利息至借款清偿之日止。二、原告刘某甲对被告刘某购买的2202室拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、受理费9300元，减半收取4650元，由被告刘某、丁某负担，其余4650元由原告持票据退费。之后二被告未按上述调解书履行，刘某甲于2013年12月13日向本院申请执行。2014年9月原告邵某以被告刘某、丁某向其借款50万元到期未还为由向南郑县人民法院提起民间借贷诉讼。诉讼中邵某申请财产保全，该院做出（2014）南民初字第01233号民事裁定书，裁定对被告刘某、丁某所有的2202室房屋一套予以查封，其他财产予以冻结，所查封、冻结的金额限定在87.5万元以内等。后该院经审理查明， 2012年3月29日刘某、丁某向邵某借款，双方商定后，借款方向邵某出具由刘某、丁某作为借款人署名的借条一张，约定借款50万元，期限半年（2012年3月29日至2012年9月28日止），此款由刘某全款购置的2202室商品房一套作抵押，如到期没有归还，此房交由邵某处理。出具借条后，邵某分两次给付刘某、丁某借款共计50万元。刘某将2202室房屋正式发票一份和预售房合同一份交给邵某，双方没有办理房屋抵押登记。因刘某、丁某未能还款，该院遂做出（2014）南民初字第01233号民事判决书，判决由被告刘某、丁某在本判决生效后10日内偿还原告邵某借款本金50万元，利息12.87万元（从2012年10月1日起至2014年12月31日止，年利率11.88%），本息合计62.87万元等。判决生效后，邵某向该院申请执行中，发现2202室房屋被本院查封，邵某遂于2015年7月16日向本院提起案外人执行异议。本院经审查，做出（2015）汉台执异字第00009号执行裁定书，裁定驳回邵某的执行异议。2015年9月15日邵某向本院提出参与分配申请书，本院于2016年5月5日做出《关于刘某房屋拍卖款的分配方案公告》，以依据本院（2013）汉民初字第00816号民事调解书，申请人刘某甲对刘某购买的2202室拍卖、变卖所得价款具有优先受偿，该房屋流拍价款为53.4万元，不足以抵偿申请人刘某甲债务为由，确定申请人邵某此次一般债权的确定分配比例为0，并于同年5月11日向邵某送达了该分配方案公告。后邵某通过南郑县法院取得该民事调解书，于2016年7月11日向本院提起第三人撤销之诉,请求：1.依法撤销（2013）汉民初字第00816号民事调解书主文第二条。2.撤销被告刘某房屋拍卖款分配方案，并对被告刘某房屋拍卖款按原告和被告刘某甲申请参与分配债权数额的比例进行重新分配。3.本案诉讼费由被告承担。本院经审查，做出（2016）陕0702民撤2号民事裁定书，裁定驳回原告邵某的起诉。邵某不服提起上诉，二审人民法院经审理，做出（2017）陕07民终917号民事裁定书，裁定撤销原民事裁定，指令本院审理。本院依法另行组成合议庭进行审理。

【审判】

汉台区人民法院经审理认为，按照我国现行法律规定，因提供财产抵押、质押等担保而取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，必须依法设立抵押权或质押权，在债务人不能履行债务时，债权人依法取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。邵某与刘某、丁某民间借贷纠纷一案，借款双方虽约定由刘某全款购置的2202室商品房一套作抵押，但由于双方没有依法办理房屋抵押登记，抵押权依法未设立。并且由于邵某申请诉讼保全，南郑县法院做出的（2014）南民初字第01233号民事裁定，对被告刘某所有的2202室房屋一套予以查封。而刘某甲与刘某、丁某民间借贷纠纷一案，本院做出的（2013）汉民初字第00816号民事调解书调解主文第二项内容，与原告邵某具有法律上的利害关系；并且原告邵某提交的2015年9月15日参与分配申请书，本院2016年5月5日关于刘某房屋拍卖款的分配方案公告、该公告的送达回证等证据足以证明，邵某从本院2016年5月11日送达其的上述公告中，得知刘某甲作为执行依据的本院（2013）汉民初字第00816号民事调解书，其认为调解书第二项内容侵犯其合法权益，在取得该调解书复制件后，于2016年7月11日向本院提起第三人撤销之诉，并没有超过法律规定的“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月起诉”，其起诉符合法律规定。关于刘某甲诉刘某、丁某民间借贷纠纷一案，由于借贷双方没有依法办理抵押登记，抵押权依法未设立，故刘某甲对上述房屋拍卖、变卖所得价款不具有优先受偿权。本院（2013）汉民初字第00816号民事调解书的调解主文第二项违反了法律规定，依法应予以撤销。故对原告邵某该项诉请，依法应予以支持。但原告关于撤销被告刘某房屋拍卖款分配方案，并对被告刘某房屋拍卖款按原告和被告刘某甲申请参与分配债权数额的比例进行重新分配之请求，与本案不属同一法律关系，依法不能一并予以处理。遂依法判决：一、撤销汉台区人民法院（2013）汉民初字第00816号民事调解书的主文第二项：“二、原告刘某甲对被告刘某购买的2202室拍卖、变卖所得价款优先受偿”。二、驳回原告邵某其他诉讼请求。

判决后，当事人均未提出上诉，该案已发生法律效力。

【分析】

本案争议焦点在于当事人能否约定就未设立抵押权的抵押财产变价款优先受偿？

根据我国《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。本案被告刘某甲、原告邵某先后与被告刘某、丁某夫妻产生民间借贷法律关系，虽均未签订单独的书面抵押合同，但二被告作为借款人均在借条上注明“此款用刘某全款购买的2202室作抵押”，并分别将商品房预售合同原件、购房发票复印件等先后交由被告刘某甲、原告邵某保管，从被告方在借条上的书写内容、签字行为及被告刘某甲、原告邵某收取购房凭证、提供借款的行为分析，双方已达成了借款抵押合意，且该抵押符合《物权法》第185条所规定，抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权范围；（四）担保的范围。故双方已形成明确的书面抵押合同。根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定，本案当事人虽未办理房产抵押登记，抵押权未能依法设立，但抵押合同自成立时生效。根据《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，被告刘某甲、原告邵某均有权要求被告刘某、丁某夫妻继续履行担保责任，或可以行使抵押合同上的担保权，要求抵押人应当以抵押房产的价值为限承担连带清偿责任;或可以行使违约损害赔偿请求权，要求抵押人应当以抵押房产的价值为限承担补充清偿责任。根据我国《担保法》第33条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”、《担保法》解释第49条第2款“第三人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”之规定，因提供财产抵押、质押等担保而取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，必须依法设立抵押权或质押权，在债务人不能履行债务时，债权人依法取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，也就是说，取得担保财产价值的优先受偿，必须依法设立财产抵押权或质押权而取得，而不能由当事人约定取得。故根据我国《民事诉讼法》第96条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”规定，在刘某甲诉被告刘某、丁某民间借贷纠纷一案中，（2013）汉民初字第00816号民事调解书的调解主文第二项：“二、原告刘某甲对被告刘某购买的2202室拍卖、变卖所得价款优先受偿。”，违反了法律强制性规定，依法应予以撤销。《民事诉讼法》第56条第3款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”规定了第三人撤销之诉，因原告邵某与本案有利害关系，其有权在得知执行依据（2013）汉民初字第00816号民事调解书侵犯其合法权益之日起六个月内，向作出调解书的汉台区人民法院提起第三人撤销诉讼。原告主张撤销对被告刘某房屋拍卖款分配方案和重新分配的诉求属于通过执行异议和执行异议之诉的法律规定解决，与第三人撤销之诉并非同一法律关系，不能合并审理，故该诉讼请求应予驳回。