韩城法院：我国刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度浅析

 我国刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度浅析

（王亚锋 赵磊 韩城法院：张延岚）摘要：2017年2月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称“实施意见”）。实施意见将我国证人、鉴定人出庭作证制度多方面进行了完善和创新，对于推动我国以审判为中心的刑事诉讼制度改革具有重大意义。但总体而言，实施意见规定的还是过于原则化，司法实践中缺乏可操作性，仍有很大的细化空间，仍需要进一步立法完善。本文中，笔者尝试从该制度的内容、缺陷、地方法院的积极探索和实践及完善建议等方面进行浅析，以期抛砖引玉。

关键词：证人、鉴定人出庭作证制度；内容；缺陷；积极探索和实践；完善建议。

正文：

长期以来，在我国刑事诉讼司法实践中，存在“通知证人出庭难、证人在庭上说实话难、证人在庭上接受质证就更难”的三难现象。据统计，在我国刑事案件的实际审理中，证人出庭率普遍不足10%。证人、鉴定人不出庭，直接言词原则就无法贯彻，就不可能实现从“审卷”到“审人”的转变，法官不得不依赖庭下阅卷来做出评判，“庭审走过场”现象难以扭转，庭审实质化改革难以落实。

2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。为贯彻落实该意见，2017年2月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称“实施意见”）。 实施意见将我国证人、鉴定人出庭作证制度多方面进行了完善和创新，旨在努力提高证人、鉴定人出庭作证率，以期配合其他多项改革措施推进刑事庭审实质化改革进程，最终使得以审判为中心的刑事诉讼制度改革取得成功。本文中，笔者尝试从该制度的内容、缺陷、地方法院的积极探索和实践等方面进行浅析，并提出了完善该制度的建议。

一、我国刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度的内容

具体来说，实施意见规定了在我国刑事诉讼中出庭作证的证人范围、强制证人出庭作证及鉴定人出庭作证的必要性、允许证人通过远程视频作证代替出庭作证、证人保护措施和补偿机制、应当出庭作证的证人和鉴定人拒绝出庭作证的后果等内容。 笔者就其中的重要内容解读如下：

（一）、出庭作证的证人范围。

证人证言作为我国刑事诉讼中一类最常见、最基本的证据种类，在每件刑事案件中都普遍存在。司法实践中，刑事案件中的证人数量是庞大的。据统计，2016年各级法院审结一审刑事案件111.6万件，同比上升1.5%。[1]如果按每个案件中证人的数量最少2人来计算，则证人数量高达223.2万人。若是要求每个证人都出庭作证，那么通知证人出庭、与证人沟通消除其顾虑、保障证人安全等等这些工作，无疑给司法机关增加了巨大的工作量及工作成本。因此，在审判过程中要求全部证人出庭作证既不现实，也无必要。于是，实施意见首先对应当出庭作证的证人范围作出了合理界定。

实施意见规定：控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。可见，在具体个案中，在证人具备出庭作证能力的前提下。要求证人出庭作证，主要考虑以下二个因素：

1、控辩双方须对证人证言提出了异议。如果公诉人、辩护人、当事人等未对证人在侦查阶段、审查起诉阶段及开庭审理前所作的证言提出质疑，那就意味着对该证人证言的认可即对该证人证言无异议，此时，证人就没有必要出庭对所证明的内容重新作一次证。

2、证人证言须对案件定罪量刑产生重大影响。只有当证人证言对案件的定罪量刑有重大影响时，才能要求证人出庭作证。如果证人证言只是证明一些辅助性的案件事实，不会对案件的定罪量刑产生重大影响，证人就没有出庭作证的必要。

需要说明的是：2010年“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在其第15条第1款曾初步确定了应当出庭作证的证人范围，对出庭作证的证人范围作出了必要的限定。自2013年1月1日起实施的新刑事诉讼法（以下简称“新刑诉法”）在“两高三部”规定的基础上，进一步缩小了应当出庭作证的证人范围，其规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。可见，只有兼具上述三项条件，证人才有必要出庭作证。这次，最高院的实施意见将证人是否需要出庭完全交由控辩双方来决定，不再将之划入人民法院的职权范围。即只要某证人的证言将对案件的定罪量刑产生重大影响且控辩双方对该证人证言提出了异议，人民法院不再审查该证人是否确有出庭的必要，而是直接允许该证人出庭作证。这一规定实际上消弱了人民法院的自由裁量权，从而保障了辩方对证人质证的权利。这是我国刑事立法对被告人人权保障的加强，是我国刑事立法的一大进步。

（二）、证人出庭作证的保护措施。

实施意见规定：证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。必要时，可以建议有关机关采取专门性保护措施。这一条最大的亮点是：相较于新刑诉法第六十二条的规定，实施意见扩大了对应采取保护措施的证人范围，即不再要求在刑事诉讼中只能对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中的证人出庭作证时采取一定的保护措施。

仅仅过了四年时间，我国刑事立法就将对证人的保护范围由四类刑事案件中的证人扩大到了全部刑事案件中的证人。这一在短期里所做出的“跨越式”规定，尽最大可能地消除了证人出庭作证的顾虑，有利于提高证人出庭作证率，充分反映出了我国对此轮以审判为中心的刑事诉讼制度改革的决心和力度是前所未有的！从另一方面讲，可以说，借着此轮改革的春风，我国的刑事诉讼证人出庭制度获得了可喜的、长足的发展和完善。

（三）、证人出庭作证的补偿机制。

实施意见规定：人民法院应当建立证人出庭作证补助专项经费机制，对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用给予补助。新刑诉法仅规定：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。实施意见第一次出现了“专项经费机制”的字眼，这意味着要把对证人出庭作证所支出的合理费用补助制度化，进一步意味着要以制度的形式保障将证人出庭作证所支出的合理费用补助到位。这又是有利于提高证人出庭作证率的一大改革亮点！

（四）、强制证人出庭作证、证人出庭作证的创新方式等其他规定。

实施意见还规定：证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院在必要时可以强制证人到庭。控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。这二条规定实际上是赋予了人民法院一定的自由裁量权，让人民法院在审理案件的过程中，必要时可以通过强制证人出庭作证和及时通知鉴定人出庭作证来保证在法庭审理过程中彻底查清案件事实。从证人和鉴定人的角度来讲，这二条规定是重申证人和鉴定人作为知道案件情况的人，在必要时均具有出庭作证的义务，否则将引发一定的制裁措施。

实施意见还创新了证人出庭作证的方式，其规定：根据案件情况，可以实行远程视频作证。司法实践中，随着互联网科技近年来的快速发展，多种现代化庭审方式已被应用到刑事庭审中，允许证人通过远程视频方式作证，有利于进一步提高刑事庭审方式的现代化程度；另一方面，证人由于路途遥远、身体生病不便、工作单位请假不便等各种客观及自身原因，一时造成确实不能亲自出庭作证，允许证人通过远程视频作证，是对解决这一难题的积极探索；再者，如果条件允许，可以提倡多实行远程视频作证，这样就可以大大节省司法资源。

最后，实施意见规定了申请证人出庭作证的一方具有协助相关证人到庭的义务。其规定：控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。这无疑又是对提高证人出庭作证率的有力举措。

（五）、明确了证人、鉴定人不出庭作证的后果

一直以来，我国立法未规定证人、鉴定人不出庭作证的后果，这在一定程度上纵容了证人、鉴定人应当出庭作证时而不出庭，直接导致了我国证人、鉴定人出庭率处于极低水平。这次，实施意见规定：证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这是我国立法在多方呼吁下，首次明确了证人、鉴定人不出庭作证的后果，即证人、鉴定人应当出庭而拒不出庭，将可能导致证人证言、直接导致鉴定意见不被依法采信，不能作为定案的依据。

（六）、证人当庭“翻证”的后果

司法实践中，往往存在证人在当庭作证时，所作的证言内容与其在侦查阶段以及审查起诉阶段所作的证言内容相矛盾。这种情况下，如何判断证人当庭所作证言的真实性、合法性和关联性是无法回避的一个重要问题，直接影响着案件的裁判结果。但是，实施意见发布之前，我国刑事立法对这个问题一直属于立法空白。

为了解决这个日益突出的矛盾，实施意见对证人当庭“翻证”的后果做出了如下规定：证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据印证的，可以采信其庭前证言。

此项规定为司法人员在办案中正确认定证人当庭“翻证”时判断其当庭证言是否可作为有效证据采信，提供了操作依据；同时，有助于减少证人当庭随意“翻证”现象的发生，有助于确保案件公正裁判，是我国刑事立法的一大进步。

二、我国刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度的缺陷

实施意见虽然在各个方面极大地完善了我国刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度，但是所规定的内容太多笼统，过于原则化，尤其是缺乏程序法方面的规定，这样一来，在司法实践中，缺乏可操作性，带来了新的司法难题。

（一）、证人保护制度尚不完备，影响证人出庭作证的积极性。

实施意见所规定的：必要时，人民法院可以建议有关机关采取专门性保护措施。但是，没有规定人民法院应当采取怎么样的方式去建议？比如是向有关机关送达通知书呢？还是下达裁定书呢？也没有明确规定有关机关的范围，更没有规定专门性保护措施的具体内容。如果有关机关保护不力，导致证人出庭作证后，其本人或者近亲属及关系密切者遭到打击报复，甚至出现被杀害、被杀害的情形等等严重后果，有关机关如何从制度上防范上述风险？亟需完善规定。

（二）、证人、鉴定人强制出庭作证制度操作性不强。

实施意见仅规定人民法院在必要时，可以强制证人、鉴定人出庭作证，但是未规定具体可以采取何种强制方式，是传唤证人到庭呢，还是拘传证人到庭呢等等。现代立法精神处处彰显对人权的保护，若立法上没有明文规定强制证人出庭作证的方式，司法人员绝不敢轻易控制证人的人身自由，万一引起证人人身受伤、自残等情形，司法人员将陷入被动，面临被追责的风险。

（三）、对证人、鉴定人未出庭作证的制裁性条款惩罚力度不够，尚需完善规定。

实施意见只规定了证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭作证，可能导致其证言和直接导致鉴定意见不能作为定案依据，但未规定这种情况下，对证人、鉴定人该如何追责，如何制裁？刑事诉讼法规定太笼统，操作性不强。这样一来，导致法律没有威慑力，也导致了证人、鉴定人不出庭作证没有违法成本，明显存在着制度设计漏洞。

三、我国地方法院对刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度的积极探索和实践，完善该制度的建议

2017年3月12日，最高人民法院院长周强向十二届全国人大五次会议作最高人民法院工作报告，证人出庭率作为庭审实质化的重要指标，首次被写入最高人民法院工作报告。这彰显了我国推进证人出庭作证制度落实的巨大决心！

其实，实施意见中规定的证人出庭作证制度，一些地方已经先行先试。据报道，从2014年11月开始，温州法院在全国率先开始了以审判为中心的刑事诉讼制度改革的探索。改革措施包括：建立涵盖警察、刑事案件证人、专家证人、鉴定人等各类证人出庭长效机制；创新远程视频作证、隐蔽出庭作证等方式；落实配套保障措施，建立证人出庭报销和补助费用保障、关键证人询问同步录音录像等制度。报道披露，2015年，温州两级法院共有119起刑事案件179人出庭作证，实际到庭率为41.53%，相比2014年全年仅2名证人出庭有了很大提升。2016年，温州全市法院证人出庭作证数量继续保持快速增长，实际到庭率达73.05%。

[2]温州法院证人、鉴定人出庭作证率的大幅提高，有效帮助了法庭认定争议事实、补正了瑕疵证据、防范了冤假错案、帮助了法庭分析和采信专业意见，使得案件审理质量明显提升。温州法院近三年在证人、鉴定人出庭作证制度方面的积极探索，为其他各地法院贯彻、落实证人、鉴定人出庭作证制度积累了宝贵经验，值得我们学习、借鉴。

实施意见公布后，各地法院认真贯彻实施意见精神、以试点法院为榜样，进行积极探索和实践。例如，广东省高级人民法院为了规范刑事案件出庭作证，于2017年4月26日发布了《关于刑事案件出庭作证工作的指导意见（试行）》，对证人出庭的程序做了详细的规定；四川成都中院建设刑事案件远程视频开庭系统，并对证人采取隔离变音作证，判决书中不披露证人真实身份信息等技术性保护措施；福建惠安法院探索提出人身保护令、出庭强制令、证人宣誓等作证方式。

[3]参照国内外立法规定，结合我国各地法院的对刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证制度的有益尝试，笔者经过思考，现提出以下完善建议，以期引发大家的关注和探讨。

（一）、强化和完善证人保护制度，为证人、鉴定人出庭从法律上提供强有力的保障。刑诉法规定了证人有义务作证，证人、鉴定人出庭为落实直接言词证据原则提供了必要的条件，对于法官查明案件事实，保证刑事诉讼公正有着重要意义。但毋庸讳言，司法实践中证人往往不愿意出庭作证、不敢出庭作证现象十分普遍，正如英国大法官丹宁勋爵所说：“没有一种法律制度有正当理由而强迫证人作证，而在发现证人因作证而受到侵害时又拒绝施以救济。”

   [4]证人不是案件当事人，且与案件处理结果没有直接利害关系，刑诉法规定的证人出庭义务是一种利他行为的义务，没有一位证人自愿因自己作证而陷入危险状态，这是人性的本然。人人追求安全是不能忽视的人类天性。目前，我国《刑事诉讼法》第六十一条、第六十二条、第六十三条及《刑法》第三百零八条规定的打击、报复证人罪均对证人保护过于抽象笼统，可操作性不强，效果不佳。对证人、鉴定人保护对象范围狭窄、保护机关分工配合协作不明确、保护措施不具体，操作性欠缺等等诸如此类问题亟需解决，笔者建议，强化完善证人保护制度必须从以下几个方面入手：

 

1、成立专门证人保护机关，可借鉴美国证人保护设立执行办公室即“马歇尔办公室”做法，由专门机关负责对证人提供安全健康的服务。

2、明确证人保护对象。我国刑法仅规定对证人本人进行打击报复不法行为进行处罚，新刑诉法进一步将证人近亲属纳入了保护范围，新刑诉法第六十二条明确规定了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪等刑事案件，证人及其近亲属在刑事诉讼中作证，人身面临危险时，公安机关应当采取保护措施。且实施意见将对证人的保护范围由四类案件中的证人扩大到全部刑事案件中的证人，但上述规定的保护范围明显与司法实践不相适应，往往证人因出庭作证其恋人、朋友、旁系血亲、姻亲等关系密切者均有可能受到打击报复，应规定对证人因出庭作证，其与家人及关系密切者处于危险状态情形下，均应适用于证人保护相关规定。

3、明确证人保护批准程序。对证人保护的申请提出、对危险的评估、具体负责保护的责任主体，同意保护的决策程序，审批程序等等均应作详细可操作性的规定。

4、明确规定对证人保护的措施。①、建立对证人身份保密机制，以最直接、最节约的司法成本保护证人。刑诉法及实施意见中尽管有不公开证人真实姓名、住址、工作单位、联系方式等信息规定，或不暴露外貌、真实声音等保护措施，但过于原则，不便于操作，借鉴国外证人保护经验和司法实践，建立一套严密、完整具有可操作性的对证人身份保密制度是保护证人的必要措施。②、在必要的情况下，可以为证人设计一个匿名的身份，帮助其在一个不会被认出的新的城市生活，可以参考美国“马歇尔项目”，结合我国过去和现在的司法实践，探索更为严格的证人保护措施。

（二）、完善证人强制出庭作证制度，确保被告人基本人权，确保查明案件真相，实现程序正义和实体公正裁判。新刑诉法第六十条规定了证人具有作证义务，同时第一百八十八条规定了经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制证人到庭，并对证人拒不到庭或者到庭后拒不作证的情形，可以处以训诫、拘留决定，由此确定了我国刑事强制证人出庭制度，实施意见亦明确规定，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院在必要时可以强制证人到庭，但从司法实践看，强制证人出庭作证制度亟需从以下几个方面完善：

1、应明确规定强制证人出庭作证适用条件。实施意见规定，控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大意义的，应当通知证人出庭作证，但司法实践中，对于如何界定对案件定罪量刑有重大影响，没有进一步规定考量标准和决定因素，易导致智者见智、仁者见仁，形成不同看法，亟需作进一步明确规定。

2、明确证人强制出庭作证具体程序规定，使强制证人到庭作证具有现实可操作性。增设刑事证人出庭告知程序，完善刑事证人出庭通知程序。对强制证人到庭作证的提起、审查、决定，强制到庭的具体强制方式、风险评估、被强制到庭证人的权益保障等等诸多方面要作详细的规定，避免侵犯被强制到庭证人权益，对于因基于亲属关系身份原因拒绝作证，因职业原因拒绝作证等特殊情形如何处理均应作详细规定，用合理的制度设计实现程序正义。

（三）、强化对证人、鉴定人未出庭作证制裁性、惩罚性制度完善，提高证人、鉴定人不出庭作证违法成本。新刑诉法第一百八十八条将训诫和拘留作为证人没有正当理由不出庭作证或出庭后拒绝作证的处罚，对鉴定人无正当理由拒不出庭如何处罚尚为空白，明显存在制裁力度和方式不到位问题。可以对无正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证的证人、鉴定人视情节采取拘留、罚款、判处罚金，直至追究刑事责任（如藐视法庭罪，拒绝作证罪）等方式惩罚，加大对证人、鉴定人不出庭或出庭后拒绝作证违法成本，从而有力保障证人、鉴定人出庭作证制度落实。

参考文献：

1、龚稼立《以审判为中心的诉讼制度改革问题研究》法律出版社，2016年12月第一版；

2、《中国审判》2016年第12期；

3、何家弘《外国证据法》，北京，法律出版社，2003年；

4、高宗智《美国证据法新释—相关性证据及其排除规则》，北京，法律出版社，2004年；

5、王永杰《从讯问到询问：关键证人出庭作证制度研究》北京，法律出版社，2013年；

6、何家弘《证人制度研究》，北京，人民法院出版社；

7、米尔恩《人的权利与人的多样性—人权哲学》夏勇、张志铭译，北京，中国大百科全书出版社；

8、黄袁雄、吴景芳《刑事诉讼法论》台中，三民书局，2002年；

9、吴丹红《特免权制度研究》，北京，北京大学出版社，2008年。

[1] 《周强：2016年各级法院审结一审刑事案件111.6万件》，2017年03月12日09:13，人民网。

[2] 《聚焦司法改革：提高刑事审判证人出庭率难在哪里》，2017年03月21日，中国经济网。

[3] 《聚焦司法改革：提高刑事审判证人出庭率难在哪里》，2017年03月21日，中国经济网。

[4] [英]丹宁勋爵《法律的正当程序》第25页，北京，法律出版社，1994年版，李克强等译。