——新民事诉讼法视野下律师的兼济天下
作者：赵敏秀
摘要：处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的，公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段。但作为维护国家利益和社会公共利益诉讼制度之一的公益诉讼，在我国发展的并不理想，受限制因素多，立案难、胜诉难、执行难和胜诉后效果不明显等问题突出，发展举步维艰。作为法律服务的中坚力量律师，应当肩负起公益诉讼的重任，面临参与公益诉讼中的困境，灵活运用诉讼技巧，积极有所作为，带动广大民众共同维护社会公益，促进社会的和谐稳定和彰显弘扬公平正义。实践证明，律师参与公益诉讼十分必要而且大有可为。
目录：
一、引言
二、公益诉讼的基本概念、分类
三、新民事诉讼法实施后的公益诉讼发展现状和变化
四、律师参与公益诉讼的渊源、地位和意义
五、律师参与公益诉讼的困境
六、解决路径的几点思考
七、结语
引 言
随着我国社会法治进程的不断发展和公众权利保护意识的逐渐加强，公益诉讼正逐渐成为社会救济手段中必不可少的制度之一。相对于保护私人利益诉讼而言，目前我国公益诉讼起步晚，发展缓慢。作为新生事物，公益诉讼如何在中国成长与完善是一个值得关注的问题。探索律师在参与公益诉讼中出现的问题和参与的必要性，对加速推进和完善我国的司法救济体系和法治进步十分重要。为此，笔者从剖析我国公益诉讼的现状出发，结合律师自身实践，对律师参与公益诉讼的必要性予以分析，对律师公益诉讼的困境解决路径提出几点浅见，以求与同行共同努力开拓公益诉讼领域的新天地，彰显和弘扬公平正义。
“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”、“闲事莫理，闲事莫管”，这是许多人信守的观念，有些人甚至骄傲自豪的将此作为处世哲学传授给下一辈。正是在这种自私自利的理念引导下，衍生出“公地悲剧”，最终自食苦果。
值得欣慰的是，随着我国社会的发展和公众法治意识及权利意识的增强，一些“好较真、爱管闲事者”增多，公益诉讼和公益诉讼制度渐渐走入公众的视野和生活中。在社会关系日益复杂的当代，私人的利益与公共的利益往往混合于一体，要构建一个和谐的社会，既要为私人权利而斗争，亦需为公共权利而斗争。[1]律师参与公益诉讼甚至主动发动公益诉讼的也越来越多，保卫“公共利益”的斗士团队不断壮大。
同时，我们也应该正视我国目前的法治还未达到西方发达国家那样的水平，在目前的司法实践中和现行的法律框架下，律师参与公益诉讼的道路行走很是艰难的。因此，深入研究和探讨公益诉讼相关理论和实务问题显得尤为重要。笔者从剖析公益诉讼现状和律师参与公益诉讼的必要性入手，为律师拓宽参与公益诉讼之路，扫清律师参与公益诉讼之障碍，做点有益探索，供同仁们参考。
一、公益诉讼的基本概念、分类
公益诉讼是指有关国家机关、社会团体和公民个人，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，请求人民法院进行纠正和制裁的诉讼活动。公益诉讼则不是为了个人的利益，它是为了一个群体的人的利益而诉讼，属于这个群体的人被拒绝给以应当享有的宪法性或法律权利。[2]
按照提起诉讼的主体，公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。但作为政府的代理人，检察官的地位和权力更多的体现在在刑事诉讼中，在民事诉讼和行政诉讼参与的非常有限。我国的公益诉讼一般集中在国有资产保护、环境污染、消费者的权益、弱势群体维权等领域，但新民事诉讼法对公益诉讼的规定也主要限于环境污染和消费者权益领域，这与我国的公益诉讼理论和实务经验相对匮乏有莫大关系。
二、新民事诉讼法实施后的公益诉讼发展现状和变化
自从1996年“中国公益诉讼第一人”丘建东状告电信部门开始，我国公益案件已屡见不鲜，但结果不尽如人意，呈现举步维艰的态势。随着危害社会公共利益的事件频发，法律业界人士和有关部门多次强烈呼吁在民事诉讼法中增加关于民事公益诉讼制度的规定。终于在2012年8月31日，新民诉法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
该规定解决了制约开展民事公益诉讼的“瓶颈性”问题——原告资格，令人欢欣鼓舞。但该条规定过于简单和原则，需要司法解释进一步予以明确，以更好地适用该项制度。总的来说，该规定还是极大推动了公益诉讼的发展。
在司法实践中，法院的司法审查方式也发生了巨大变化，已经逐步形成了一套不同于传统诉讼的“准公益诉讼”模式。主要表现在以下几个方面：
第一、资格标准由“直接利害关系”向“间接利害关系”转变。在传统的诉讼模式下，原告资格一般被理解为须与诉讼标的之间具有直接的利害关系。在公益诉讼中，过度强调利害关系的直接性，就会将那些涉及到公民直接权益而主要涉及到国家、社会公共利益的案件排斥在司法保护之外。近年来，法院逐步放宽了原告的标准，最高人民法院制定的司法解释一般将原告资格定位于“法律上的利害关系”，不论是直接的利害关系人还是间接的利害关系人，均可以提起诉讼。法院的较为宽松的原告资格标准，为公益诉讼案件的受理提供了前提。
第二、诉的利益由“原告的私人权益”向“公共利益私人利益平衡”过渡。在传统的诉讼模式中，诉的利益通常被理解为涉及到原告的私人利益。原告需要证明自己的私人权益而非公共利益受到了侵害或者不利影响。近年来，这一标准已经逐步放宽，诉的利益由保障私人利益向私人利益公共利益兼顾转化。法院在受理和审理案件时，既注重了原告的私人利益，同时也关注了原告提起的诉讼中可能受到影响的国家或者社会公共利益。在过去被认为是“好事之徒”提起的公益案件，也逐步为人们所正面评价。
第三、诉讼类型由“主观诉讼”向“主观诉讼客观诉讼兼顾”发展。在传统的诉讼模式下，诉讼是以保障个人主观权益为目的主观诉讼。而公益诉讼是一种把主观诉讼和客观诉讼结合在一起的诉讼。现代社会，包括许多民事案件的处理，影响到的不仅仅是原告个人利益，而且包括原告利益在内的公共利益。法院已经充分注意到在诉讼中保障公共利益的重要性，并且强化了法院的职权主义意识。目前，这一趋势已经非常明显，并且仍然处于进一步深化的过程之中。
三、律师参与公益诉讼的渊源、地位和意义
据相关材料记载，公益诉讼最早是从美国开始的，是由一些律师创造的。在我国，社会公益诉讼现已经成为一种常见的社会救济诉讼形式，而推动和创造这些诉讼的就是我们律师。
先后有河北省乔占祥律师因春运票价上浮对铁道部提出行政复议和行政诉讼、云南省王卫宁律师针对通讯部门的诉讼 、湖南省刘大华律师针对金融机构提起的诉讼、浙江省袁裕来律师针对行政部门限制律师履行职业行为的诉讼、杭州市律师金奎喜将批准建设老年大学的杭州市规划局告上了法庭、陕西省王浩公律师针对地沟油提起的诉讼等等。
律师参与和主动发起的公益诉讼越来越多，已经成为公益诉讼的主角和领航者。
虽然这些案件都未必胜诉，但是，正是有了律师的直接参与，每一个案件都引起了社会的广大反响和深刻思考；正是有了律师的身先士卒， 才会促使垄断行业、行政部门等强势单位有所敬畏和规范；正是有了律师的参与，其发挥的作用正如皮埃罗·卡拉曼德指出的那样:“在法庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力，律师是在填补当事人之间的差距，以便能够在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。”；正是有了律师的参与，有力地改变了律师只是为有钱人服务、唯利是图的偏见，塑造了律师维护社会正义的形象；正是有了律师的参与，推动了法律法规的完善和法治进程。
四、律师参与公益诉讼的困境
（一）律师发起、参与公益诉讼的思想意识障碍重重
近年来律师发起、参与公益诉讼增多，但不是占律师的大多数。还有很多律师，面对现行法律法规的不足，高付出高风险低回报的结果，亲友和公众的不理解不支持甚至误解为律师的个人作秀，望而却步的不少。随着社会经济的高速发展，律师专业化和商业化增强，很多律师不愿做耗时耗力的公益诉讼。
（二）律师参与公益诉讼所需要的法律保障先天不足
首先，现行诉讼法对提起公益诉讼的主体规定模糊，仍没有赋予律师参与公益诉讼的资格，从而导致律师提起公益诉讼面临立案难的客观现实。
其次，对公益诉讼的证据规则没有特别规定，让律师举证质证显然困难重重。
最后，公益诉讼的诉讼费、办理案件费用、胜诉后的利益分配和败诉风险承担该怎么处理？法律都没有明确的规定。如将这一切都交给律师解决，显然不现实和有失公允。
（三）律师参与公益诉讼的外部环境需要改善
传统的“官本位”观念影响深远，公共利益受损、国有资产流失，却无人提起诉讼已是一个不争的事实。就连握有公权力的人民检察机关提起公益诉讼在法制理论上和在司法实践中均存在障碍，公益诉讼的法制保护环境已不容乐观！
同时，由于我国的司法不独立，人民法院在财政资金来源方面受制于政府。法官选拔、提拔受制于党委和人大。所以，公民也好，律师也罢，如果要起诉政府或政府相关的委、办、局等职能部门，提起环境公益诉讼案件、劳动公益诉讼案件、经济公益诉讼案件等等，法院很难立案，压力很大。
此外，受我国国情和民族历史传统影响，大多数人厌诉，人权意识、法律识别意识和利他为公意识不足，对司法的信心欠缺，不愿意走诉讼程序，对其他人做公益诉讼也不太理解和支持。公益诉讼制度外部发展环境有待改善和提高。
（四）公益诉讼胜诉难和执行难，胜诉效果不明显
公益诉讼涉及的范围广、利益关系错综复杂，一场官司耗费的时间长、精力多，胜诉率低，让人心寒。即使历经千辛万苦，案件终于胜诉，却存在执行难、胜诉效果不明显的问题。法院本身可以支配、调动的资源有限，实践当中涉及到群体性利益争议的案件，即使判了之后，很大程度上也很难得到执行。即使执行了，违法者没有受到惩罚性赔偿和有效监督机制的制约，往往让违法者不仅没有认识和纠正自己的错误，反而更加肆无忌惮。
五、解决路径的几点思考
（一）建立健全与公益诉讼相关的法律框架体系
当代中国的法治无论如何也不能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎，要制定适合我国国情的法律体系。[3]随着新民事诉讼法的颁布实施，解决了原告资格的问题，但是配套规定和实施细则没有出台，关于公益诉讼的法律法规仍然不足，有待通过社会各方力量促进立法上的完善。同时，建议修改国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，把公益诉讼纳入免收诉讼费用的案件当中，为律师参与公益诉讼扫清经济上的障碍。
（二）充分发挥担任人大代表、政协委员的律师或者为人大代表、政协委员担任法律顾问的律师的作用，参与和支持公益诉讼
这些律师拥有直接的参政议政权利，作为律师界的精英，无论在法律专业水平、法律道德情操还是在政策把握水准、社会责任感方面都水平较高，经济实力相对雄厚，社会阅历、处事能力相对较强，人脉较广，具有挑战垄断企业、财团集团和行政部门的诉讼能力和手段。同时，还可以通过议案和提案的方式去保护社会公共利益和不特定人群的利益。
（三）政府应建立健全律师参与公益诉讼的激励机制和奖励机制，律协、律师事务所和律师专职从事公益诉讼和管理
首先，政府有必要建立律师参与公益诉讼的激励机制和奖励机制，成立专门“公益诉讼基金”制度，奖励公益诉讼的原告和补贴其费用。各级政府的司法行政机关，应当制定对参与公益诉讼的律师在政治上关爱、工作上关心、生活上关怀的“三关”具体措施，以激励律师参与公益诉讼的积极性。
其次，律师协会可设立专门公益诉讼委员会，建立健全各种规章制度，律师事务所可专职做公益诉讼或培养公益律师、成立公益诉讼团队，律师可以成为专职公益律师。有制度规范的支持、资金的保障、行业协会等组织的管理和专职公益律师的参与，身体力行地推动公益诉讼进步和完善，公益事业定会蓬勃发展。
（四）律师在公益诉讼中需要注意的诉讼技巧
律师在公益诉讼中需要比在一般诉讼业务付出更多，对能力的要求也相当高。好的公益律师应当积极发挥专业才能、勤勉执业，全力以赴为当事人找最佳的诉讼方案，通过成功的个案，维护当事人和公众的利益，推动法治进程。对于诉讼技巧，浅谈以下几点：
1、慎重选择公益诉讼案件，一旦代理或者发起公益诉讼则竭尽全力。
2、理清法律关系，寻找案件核心点和争议点，广泛收集证据和有效利用资源，寻求专家意见，办好每一件案件。
3、加强与新闻媒体等单位合作，广泛宣传公益诉讼案件和公益诉讼律师，用媒体的力量宣传和监督，让公众了解、支持和参与公益诉讼。
总之，公益诉讼是当前加强民主法治、推动社会进步的重要力量，是建立法治社会的必然需求，但其发展仍有赖于公众的积极参与和相关制度的健全，需要每一位广大民众特别是律师同仁的共同参与。“律师兴则法治兴”， 为了社会法治文明的进程，笔者在此祝愿越来越多的“告状式”律师出现，为了自身更好的发展，为了兼济天下的愿望，为了法律人法治梦的追求，我们不懈努力！
结 语
从私人利益不可侵犯到更多关注于公共利益的维护，是人类进步文明的体现，是时代进步的潮流，公益诉讼制度做为以司法手段来维护公共利益的方式逐渐得到发展和完善。只有律师和公民个人来个案推动公益诉讼的发展显然不够，更需要法律体系的健全和完善，需要国家和政府的在宏观层面上的鼓励、管理、指导和监督，需要企业和社会公众的共同努力，减少损害公共利益的事件发生，事先预防、事中控制和事后救济相结合，层层设防，共建安定和谐的社会。
但任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实。[4]德国法儒萨维民亦指出，“法律自制定公布之时起，即渐与时代脱节” 。[5]当有损害公共利益的漏网之鱼，我们就不可懈怠，公益诉讼在我国的完善任重而道远，需要我们“斗士”去战斗！
参考文献：
[1] 江伟、《探索与构建》—民事诉讼法学研究(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第169页
[2] 李刚:《印度的公益诉讼立法与实践》，http :/ / www. pil . org. cn/ article-view. asp ? uid = 20/ 2005/ 11/ 21
[3]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第306页
[4]王泽鉴、《民法学说与判例研究》(一)，第303页
[5]转引自黄边辉、《法律漏洞类推适用》，第13页
[1]江伟、《探索与构建》—民事诉讼法学研究(上卷)、中国人民大学出版社、2008年、第169页
[2]李刚:《印度的公益诉讼立法与实践》，http :/ / www. pil . org. cn/ article-view. asp ? uid = 20/ 2005/ 11/ 21
[3]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版第306页。
[4]王泽鉴、《民法学说与判例研究》(一)，第303页
[5]转引自黄边辉、《法律漏洞类推适用》，第13页
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