管辖无异议 处理有瑕疵——对两卫视受罚的疑问
来源：陕西法制网
时间：2014-01-13 23:45:43
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国家新闻出版广电总局1月7日下发《关于给予新疆兵团卫视和四川卫视暂停商业广告播出处理的通报》（以下简称《通报》），对新疆兵团卫视和四川卫视超时播放购物短片广告的行为作出处理，多位专家从管辖权和程序方面对此提出了不同的意见。
我认为，国家新闻出版广电总局对于两家卫视的行为拥有管辖权，但是做出的处理却存在罚种和程序等方面的瑕疵。
一、拥有管辖权
2013年7月11日，国务院办公厅以国办发〔2013〕76号文件印发的《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》中，规定了国家新闻出版广电总局的职责包括“指导和监督管理广播电视广告播放”，具体由传媒机构管理司负责。
1997年8月1日国务院令（第 228 号）发布，自1997年9月1日起施行的《广播电视管理条例》的 第二十一条规定“广播电视发射台、转播台不得擅自播放自办节目和插播广告”，第四十二条规定“广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间”。该条例的第五十条和第五十一条分别规定对上述这两种行为“由县级以上人民政府广播电视行政部门”进行处理。
据此，我认为对于此次两家卫视超时播放广告的行为，国家新闻出版广电总局是完全有权做出处理的。
但同时我也认为，国家新闻出版广电总局对于广告的管理权限，应该仅限于纯粹的“广播电视广告播放”行为，而不应该涉及《广告法》规定的相关广告内容的监管。这是因为，一个部门的职责不单单是来源于“三定方案”的授权，还应该有实体法方面的明确规定，而且这个实体法还仅限于法律法规，部门规章是不能自我所授权的。虽然国家新闻出版广电总局的“三定方案”授权其“指导和监督管理广播电视广告播放”，但是这个“播放”的含义具体是什么呢？这得看实体法。与之有关的最高位的实体法是《广播电视管理条例》，该条例只涉及了 “广播电视发射台、转播台不得擅自播放自办节目和插播广告”，以及 “广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间”。因此，国家新闻出版广电总局对于广告的监管也不能突破这两条。而且，《广告法》第六条明确规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。国家新闻出版广电总局的规章相对于《广告法》来说是下位法，其与《广告法》不一致的规定自然无效。至于广告内容的监管，工商总局的“三定方案”和《广告法》明确是由工商部门负责的。
二、处理有瑕疵
1、罚种有瑕疵
国家新闻出版广电总局《通报》对两家卫视做出的具体决定是“暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”。该制裁形式符合“限制或剥夺违法行为人特定的行为能力”的特征，应该属于行政处罚种类中的行为罚。根据《行政处罚法》第二章（行政处罚的种类和设定）的有关规定，此类处罚只能由法律和法规设定，规章是无权设定的。《通报》所述的“根据《广播电视广告播出管理办法》、《广播电视播出机构违规处理办法》（试行）及《关于进一步加强卫视频道播出电视购物短片广告管理工作的通知》等有关规定”，由于层次太低，应该是不足为据的。《广播电视管理条例》第五十条第(四)项规定，对于播放广告的时间超出规定的，“由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证”，也没有 “暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”的表述。
那么“暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”可不可以看做是对于“责令停止违法活动”的具体化呢？我认为是否定的。因为“责令停止违法活动”针对的只能是“违法活动”，就此次事件来说，只能是指“超时播出电视购物短片广告”这个行为，而不能扩大到“所有商业广告播出”。
“暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”从实质上来说更接近《行政处罚法》第八条第（四）项所指的“责令停产停业”。又因为吊销许可证也就意味着不能从事特定的行为，所以“暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”又有可能是“吊销许可证”的具体化。
因为不知道除了《通报》之外，两家卫视是不是还收到了各自的处罚决定书，也许处罚决定书上有合乎规范的表述，但是《通报》上的内容确实有失严谨。
其实，与“暂停所有商业广告播出，并进行全面清理整顿”意思最为贴切的规定是《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条，对于违反广告法的严重违法行为，“依法停止其广告业务”的规定。但是由于前面所说的原因，这项规定只能由工商行政管理机关依据《广告法》实施，国家新闻出版广电总局无权引用。
2、程序有瑕疵
根据《行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。
从《通报》内容来看，并未发现是否告知两家卫视有听证的权利，只有“总局三令五申和多次责令整改”的表述。
从《通报》中“经总局多次责令整改，两家卫视频道仍置若罔闻，截至1月6日凌晨仍然违规播出电视购物短片广告”的表述来看，此次通报认定的违法事实“截至1月6日凌晨”。因此，即使国家新闻出版广电总局1月7日发布《通报》前通过其他途径告知了两家卫视听证的权利，但是其日期也明显不足法律要求的“三日”。
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