新刑诉法证人保护存在的问题及建议

　　　　柞水县人民检察院 胡谷香

　　无论是在英美法系抑或是大陆法系的证据制度中，证人证言均是一种重要的证据形式。“在大陆法系国家，书证和物证因罗马教会法传统更显得重要，但证人的作用并没有被忽视;在普通法系国家，证人是司法程序的中心，甚至有‘无证人，无诉讼’一说。”在刑事诉讼中，证人是重要的诉讼参与人，证人出庭对查明案件事实，正确定罪量刑有着十分重要的影响。但在我国的司法实践中，证人不愿出庭、出庭率低一直是困扰我国刑事司法工作的顽疾，公开数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%，二审案件的证人出庭率不到5%，笔者所在的基层检察院近十年的公诉案件，证人出庭作证的比率几乎为零。证人之所以不愿意出庭作证，究其根源在于法律对证人的保护不力，对证人重义务而轻权利，作证风险大。本文试图结合新的刑事诉讼法的实施，就证人保护存在的问题及对策作一些探讨。

　　一、新刑诉法证人保护的现状及存在的问题

　　我国现行刑事诉讼中的证人保护制度在法律上取得了可喜的进步。目前，除了新刑诉法第61条、第62条、第63条从证人的保护机关、效果、措施等方面进行了相关规定。刑法第307条第1款规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。刑法第308条规定，“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”;治安处罚法第20条规定：“对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的，从重处罚”;人民检察院刑事诉讼规则第73条规定：“人民检察院在办理案件过程中，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属人身安全面临危险，向人民检察院请求保护的，人民检察院应当受理并及时进行审查，对于确实存在人身安全危险的，应当立即采取必要的保护措施。人民检察院发现存在上述情形的，可以主动采取保护措施。人民检察院可以采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

　　(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。

　　人民检察院办理案件过程中的证人保护由司法警察负责，必要时，可以请求公安机关予以协助。人民检察院依法采取保护措施，可以要求有关单位和个人予以配合。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪或者应当给予治安管理处罚的，人民检察院应当移送公安机关处理;情节轻微的，予以批评教育、训诫。”，第203条二款规定：“人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，并为他们保守秘密。除特殊情况外，人民检察院可以吸收证人协助调查。”以上条文构成了我国刑事诉讼中的证人保护制度的基本框架。可以说，刑事诉讼法此次修订，对于我国刑事诉讼中的证人保护制度有了很大的完善。但是，其中依然存在一些缺陷，主要有：

　　(一)、证人保护对象缺乏协调性

　　刑事诉讼法上的证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安、司法机关作证的诉讼参与人。根据新刑诉法规定，保护证人主体仅限于证人及其近亲属，这样的规定不仅保护范围过窄，而且立法上不协调。保护对象过窄是指保护对象只包括证人及其近亲属，我国三大诉讼法对于近亲属的解释不一，对近亲属的界定，应从何种解释?根据我国相关法律的规定，刑事诉讼法的近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。笔者认为，从保护证人的角度考虑，刑事诉讼法、民事诉讼法对于近亲属的界定都显得过窄，为了充分保护证人，对于近亲属的界定应从行政诉讼法的解释，因为这些人因与证人有着特殊关系，也会受到威胁甚至伤害，因此需要法律明确规定予以保护。立法上存在不协调是指，刑事诉讼法规定的保护对象是证人及其近亲属的安全，而刑法中的惩罚只涉及对证人本人的侵害行为，忽略了对证人近亲属的安全保护，使得证人近亲属的安全缺少实体法保护。如此一来，遭到打击报复的证人近亲属常常得不到救济。根据新刑诉法条解读，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动组织、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件的证人才能得到62条的保护。而作为占绝大多数第一审刑事案件都是在基层，上述罪名在基层第一审案件中并不非常见罪名，而现实中非因此四种案件证人招到打击、报复的例子屡见不鲜，是不是其它案件的证人不能得到上述措施的保护?如果不能，就使得法律的规定成为一纸空文，无法彰显法律新规定的效力，缺乏协调性。

　　(二)、证人保护主体缺乏明确性

　　新刑诉法第62条规定了公安机关、检察院、法院对证人负有保护责任，就保护主体而言，新刑诉法未规定公、检、法三机关具体职责如何，如何避免三机关互相推诿的现象出现?而且，现在公、检、法三机关既无专门的机构又无专门的人员来执行保护证人的任务。同样，在新刑诉法中也没有规定，当公检法未尽保护证人义务时，会有什么责任后果，

　　这样使证人保护制度缺乏可操作，会出现“大家负责”等于“无人负责”等流于形式的情形。这既不利于及时、有效地保护证人，也给那些打击报复证人的不法分子留下了可乘之机，使得打击报复证人的行为时有发生。例如«刑事诉讼法»第182条第3款规定，人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定，证人应当由人民法院通知并负责安排出庭作证。这样的规定看似协调，但是在实际的操作中经常出现这样的现象：作为公诉方的检察院认为，既然法院负责证人出庭作证，那么检察院只要列出证人清单后，法院就应该负责安排证人出庭。而法院却认为，虽然安排证人出庭的责任应由法院承担，但是检察院对于控方证人的住所、起居等详细情况应该比法院更加了解，因此认为检察院至少应该采取相应的手段协助法院督促证人作证，证人保护主体缺乏明确性。

　　(三)、证人保护措施缺乏操作性

　　刑诉法62条规定保护措施属于法律移植。禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及近亲属的措施类似于国外的禁身令和贴身保护措施，如英美法系的证人保护制度中有一措施就是人身保护，由警察或其它组织在一定时间内对证人及其有密切关系的人提供人身安全保障。为了确保证人在出庭作证时不泄露身份，许多国家和地区还规定了特殊的作证方式，英国《1999年青少年审判和刑事证据法》规定了对证人身份保密的特殊措施，例如，向被告遮蔽证人;法庭发现有合理理由相信除被告之外的任何人已经着手，或将着手威胁在诉讼程度中作证的证人时，可以秘密给出证据。德国证人保护法第58条、第168条规定：对于未满16岁或证人于公证有正当理由不宜于庭上与被告对面时，可利用录音，录像进行，以及利用有线电视系统于别室对证人进行询问，特别是针对儿童性侵害事件加以严密之保护。我国台湾地区为避免在刑事诉讼中对证人质证时证人身份暴露，对出庭的证人采用蒙面、变声、变像、视频传送或者采取其它适当隔离措施。刑诉法第62条规定的采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施亦借鉴了上述国家和地区的做法。上述国家和地区类似的做法均有配套的措施和成熟的经验，而我国刑诉法移植一些法律发达地区的先进经验做法本无可厚非，其证人的保护措施如何落实?现有的基层司法机关，无论是在人力等软件设施方面无法满足上述规定的需要，而且在屏蔽设施等硬件设施方面根本跟不上新刑诉法的要求，如此原则性，脱离基层司法设施实际的规定如何能实现立法之初的本意，而不至于成为一纸空文。